Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.06.1995, Az.: IX ZR 122/94

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei schon zweifelhaft, ob der Beklagte verpflichtet gewesen sei, den der Teilungsgenehmigung beigefügten "Hinweis" mit den Beteiligten zu erörtern. Denn konkreten Anlaß zu der Annahme, daß der Kläger und seine Ehefrau das gekaufte Grundstück ständig hätten bewohnen wollen, habe der Beklagte nicht gehabt. Jedenfalls könne sich dieser auf das Haftungsprivileg des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO berufen. Das dem Beklagten zur Last gelegte Versäumnis betreffe nicht den Vollzug des Vertrages und die Einholung der Teilungsgenehmigung, sondern die Betreuung im Zusammenhang mit der Beurkundungstätigkeit. Aus dem gegen den Verkäufer ergangenen Grundurteil hätten der Kläger und seine Ehefrau anderweitigen Ersatz erlangen können. Sei der Vergleich wirksam, hätten sie diese Möglichkeit teilweise aufgegeben, worauf sich der Beklagte berufen könne. Anhaltspunkte dafür, daß dem Kläger und seiner Ehefrau die weitere Rechtsverfolgung gegenüber dem Verkäufer unzumutbar gewesen sei, seien nicht hinreichend vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Sei der Vergleich infolge Anfechtung unwirksam, könnten der Kläger und seine Ehefrau das Verfahren gegen den Verkäufer fortsetzen und Schadensersatz in voller Höhe erlangen.

II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Amtspflichtverletzung des Beklagten nicht in Zweifel gezogen werden.

a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe keinen konkreten Anlaß gehabt anzunehmen, daß der Kläger und seine Ehefrau das gekaufte Grundstück zu ständigen Wohnzwecken hätten nutzen wollen, ist - wie die Revision zu Recht rügt (§ 561 Abs. 1 Satz 2 ZPO) - verfahrensfehlerhaft zustandegekommen.

Der Kläger hatte unter Beweisantritt vorgetragen, bei der Beurkundung seien alle Beteiligten einschließlich des Beklagten davon ausgegangen, der Kläger und seine Ehefrau wollten das Kaufobjekt zu ständigen Wohnzwecken nutzen. Den Beweis hat das Berufungsgericht nicht erhoben, weil die Behauptung des Klägers "viel zu unbestimmt" sei. Dabei hat es nicht beachtet, daß der Beweis innerer Tatsachen - soll er überhaupt möglich bleiben - nicht über Gebühr erschwert werden darf. Zwar setzt der Zeugenbeweis für innere Tatsachen in der Person eines Dritten im allgemeinen die Darlegung voraus, woher der Zeuge diese Kenntnis erlangt haben soll (BGH, Urt. v. 4. Mai 1983 - VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034, 2035, insofern in BGHZ 87, 227 nicht abgedr.; v. 5. Oktober 1988 - IVb ZR 91/87, NJW 1989, 526, 527; v. 30. April 1992 - VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489, 2490). Geht es um innere Tatsachen in der Person des zu Vernehmenden (Zeuge oder Partei) selbst, muß ein Beweisantritt aber unter erleichterten Voraussetzungen zulässig sein (vgl. BGH, Urt. v. 14. März 1968 - II ZR 50/65, NJW 1968, 1233 f; v. 4. Mai 1983 - VIII ZR 94/82, aaO.). Diese Voraussetzungen sind jedenfalls dann erfüllt, wenn der Beweisantragsteller objektive Tatsachen vorträgt, die geeignet sind, die Beweisbehauptung zu unterstützen. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - den unstreitigen Vortrag außer acht gelassen, daß der Beklagte die für den Kläger bestimmte Kostenrechnung an die Postanschrift des Wochenendhauses gerichtet hat. Nach seinem eigenen Vortrag ist dies geschehen, weil der Kläger ihm erklärt hatte, "sein Wohnsitz" befinde sich künftig dort.

Daß dem Beweisthema die Substanz fehle, konnte hier außerdem schon wegen des eigenen - vom Berufungsgericht außer acht gelassenen - Vorbringens des Beklagten nicht gesagt werden. Dieser hatte unter dem 12. Oktober 1987 auf die vorprozessuale Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger wie folgt reagiert (GA 39, Anl. 2 zum Schriftsatz des Klägers vom 2. Mai 1988):

"Ich wußte bei der Beurkundung des Vertrages nichts von einer angeblichen Verwendung des Grundstücks lediglich als Wochenendgrundstück ... . Bei der Beurkundung ist mit Sicherheit nichts darüber gesagt worden, daß es sich um ein Wochenendgrundstück handelt. Sonst hätte ich in den Text des Vertrages nicht das Wort 'Hausgrundstück', sondern 'Wochenendgrundstück' hineingeschrieben."

Dementsprechend war noch in der Klageerwiderung folgendes vorgetragen worden:

"Vor der Beurkundung bzw. während der Verhandlungen im Büro des Beklagten wurde der Text des gesamten Vertrages erörtert, so insbesondere auch die Bezeichnung des Kaufobjektes als Hausgrundstück ... . Schon jetzt soll darauf hingewiesen werden, daß der Beklagte das Wort 'Hausgrundstück' nicht in den Vertragstext aufgenommen hätte, wenn ihm die Vertragsparteien etwas anderes, z.B. Wochenendgrundstück, bekannt gegeben hätten."

Dieses Vorbringen läßt sich - wenn es vor dem Hintergrund des Schreibens vom 12. Oktober 1987 ausgelegt wird - nur so deuten, daß der Beklagte bei den Beurkundungen davon ausgegangen ist, verkauft werde kein "Wochenendgrundstück", sondern ein dem ständigen Wohnen dienendes "Hausgrundstück".

b) Ist der Beklagte - wie zugunsten der Revision zu unterstellen ist - davon ausgegangen, daß das Kaufobjekt ein "normales" Hausgrundstück ist, das die Käufer auch ständig bewohnen wollten, mußte es den Beklagten alarmieren, als er spätestens aus der ihm am 16. Januar 1985 zugegangenen Teilungsgenehmigung ersah, daß es sich in Wirklichkeit um ein Wochenendgrundstück handelte, dessen dauernde Nutzung zu Wohnzwecken baurechtlich nicht zulässig war. Aus der damaligen Sicht des Beklagten drohte den Käufern ein Schaden, ohne daß sie um die Gefahr wußten. Der Beklagte war verpflichtet, die Käufer umgehend über den "Hinweis" in der Teilungsgenehmigung zu unterrichten (§ 14 Abs. 1 BNotO). Das wäre nur dann anders gewesen, wenn der Beklagte sichere Kenntnis davon gehabt hätte, daß die Käufer die eingeschränkte Nutzbarkeit des Kaufobjekts kannten und gewillt waren, diese nicht zu beachten. Etwas derartiges ist nicht festgestellt und bisher auch nicht vorgetragen worden.

2. Aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstandes kann das Verschulden des Beklagten und die Ursächlichkeit seines Versäumnisses für den eingetretenen Schaden nicht verneint werden. Da seinerzeit das Grundstück noch nicht aufgelassen und der Kaufpreis noch nicht bezahlt war, konnte der Schaden noch abgewendet werden. Nach dem für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vorbringen des Klägers hätten dieser und seine Ehefrau im Falle der Belehrung durch den Beklagten den Kaufpreis nicht gezahlt. Dafür dürfte auch eine tatsächliche Vermutung sprechen (st. Rspr., vgl. aus neuerer Zeit BGHZ 123, 311, 317 [BGH 30.09.1993 - IX ZR 73/93]; BGH, Urt. v. 19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91, WM 1992, 527, 528; v. 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, WM 1992, 1662, 1667; v. 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92, WM 1993, 1513, 1516).

3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Haftung des Beklagten scheide jedenfalls aufgrund der Subsidiaritätsklausel (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) aus, hält einer rechtlichen Überprüfung ebensowenig stand.

a) Der Senat folgt allerdings dem Berufungsgericht darin, daß die - für das Revisionsverfahren zu unterstellende - Pflichtverletzung des Beklagten kein Amtsgeschäft nach §§ 23, 24 BNotO betraf, bei welchem das Haftungsprivileg des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO grundsätzlich nicht eingreift. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, ob die Verwahrung des bei dem Beklagten hinterlegten Kaufpreises und die Einholung der Teilungsgenehmigung selbständige Betreuungsgeschäfte waren (vgl. dazu Seybold/Schippel/Haug, BNotO 6. Aufl. § 19 Rdnr. 83 f; Arndt, BNotO 2. Aufl. § 19 II 2 Anm. 2.5.1). Beide Geschäfte hat der Beklagte für sich genommen beanstandungsfrei erledigt. Vorzuwerfen ist ihm nur, daß er bei Gelegenheit dieser Amtsgeschäfte gewonnene Erkenntnisse nicht an die Käufer weitergeleitet hat. Diese Erkenntnisse betrafen unmittelbar den beurkundeten Kaufvertrag und die noch zu beurkundende Auflassung, weil von diesen Erkenntnissen abhing, ob die Käufer an dem Kauf festhalten oder ihn durch Anfechtung zu Fall bringen würden. Dementsprechend war auch die Hinweispflicht eine Nebenpflicht aus der Beurkundungstätigkeit (vgl. BGH, Urt. v. 22. Februar 1973 - VI ZR 2/72, VersR 1973, 443, 445; v. 10. Juni 1983 - V ZR 4/82, WM 1983, 964, 965; v. 4. Mai 1984 - V ZR 255/82, WM 1984, 1230, 1231).

Dem Berufungsgericht ist ferner darin zuzustimmen, daß der Kläger wegen seines dem Grunde nach rechtskräftig zuerkannten Schadensersatzanspruchs gegen den Verkäufer eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO gehabt haben kann.

b) Für den Fall, daß der im Betragsverfahren abgeschlossene Vergleich wirksam ist, kann aber entgegen der Meinung des Berufungsgerichts derzeit noch nicht gesagt werden, der Kläger habe durch den Vergleichsschluß eine zuvor gegebene anderweitige Ersatzmöglichkeit schuldhaft aufgegeben.

Da das Berufungsgericht die Wirksamkeit des Vergleichs offengelassen hat, ist diese für das Revisionsverfahren zu unterstellen. Dann hängt die Haftung des Beklagten davon ab, ob dem Kläger der in dem Vergleich erklärte Verzicht auf weitergehende Ansprüche gegen den Verkäufer im Verhältnis zu dem Beklagten als Verschulden vorzuwerfen ist (vgl. RGZ 158, 277, 280, 283; BGH, Urt. v. 11. Januar 1965 - III ZR 77/64, WM 1965, 290, 291; v. 11. Juni 1987 - IX ZR 87/86, NJW 1988, 63, 65; v. 22. Oktober 1987 - IX ZR 175/86, NJW 1988, 563, 564; Haug, Die Amtshaftung des Notars 1989 Rdnr. 207; ders., in: Seybold/Schippel, § 19 Rdnr. 97; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars 5. Aufl. Rdnr. II 257; Staudinger/Schäfer, BGB 12. Aufl. § 839 Rdnr. 415; BGB-RGRK/Kreft, 12. Aufl. § 839 Rdnr. 508).

Schuldhaft ist die Versäumung einer Ersatzmöglichkeit, wenn der Geschädigte - in Kenntnis der Entstehung des Schadens - die mögliche und ihm nach den Umständen des Falles zuzumutende anderweite Deckung seines Schadens unterlassen hat (BGH, Urt. v. 27. Februar 1957 - V ZR 104/55, LM BGB § 839 (Fi) Nr. 5; v. 13. März 1958 - III ZR 130/56, VersR 1958, 373, 375; v. 19. März 1992 - III ZR 117/90, LM BGB § 839 (E) Nr. 51; Staudinger/Schäfer, § 839 Rdnr. 416).

Die Ausnützung einer Ersatzmöglichkeit, die keine begründete Aussicht auf alsbaldige Verwirklichung hat, ist dem Geschädigten allerdings nicht zuzumuten (BGHZ 2, 209, 218; BGH, Urt. v. 27. Februar 1957 aaO.; v. 13. März 1958 aaO.; v. 5. November 1992 - III ZR 91/91, NJW 1993, 1647 f; BGB-RGRK/Kreft, § 839 Rdnr. 504; Rinsche, aaO. Rdnr. II 251). Einen aussichtsreichen Prozeß gegen den Dritten, der in erster Linie für den Schaden einzustehen hat, hat der Geschädigte aber grundsätzlich durchzuführen. Das gilt selbst dann, wenn sich dieser Prozeß in die Länge zieht. Verzichtet der Geschädigte gegenüber dem Dritten im Vergleichswege ganz oder teilweise auf seinen Anspruch, ist diese Versäumung einer Ersatzmöglichkeit gegenüber dem Notar in aller Regel schuldhaft, weil sie auf dem freien Entschluß des Geschädigten beruht (vgl. BGH, Urt. v. 11. Januar 1965 - III ZR 77/64, WM 1965, 290, 291). Von dieser Regel gibt es jedoch Ausnahmen. Bei einem insolventen Schuldner ist der Anspruchsverzicht nicht schuldhaft. Dasselbe kann dann gelten, wenn sich der Geschädigte in einer dringenden finanziellen Notlage befindet und der Vergleich mit dem Dritten für den Geschädigten die einzige Möglichkeit darstellt, die zur Behebung der Not benötigten Mittel kurzfristig zu beschaffen. Um festzustellen, ob der Vergleich wirklich den einzigen Ausweg darstellt, wird dem Geschädigten allerdings meist zuzumuten sein, sich vorab mit dem Notar in Verbindung zu setzen (vgl. BGH, Urt. v. 7. Januar 1993 - IX ZR 199/91, WM 1993, 1189, 1192; ebenso schon Seybold/Hornig, BNotO 5. Aufl. § 19 Rdnr. 54), um ihm Gelegenheit zu geben, einen der Vergleichssumme entsprechenden Betrag dem Geschädigten - vorübergehend oder endgültig (dann gegen Abtretung des Anspruchs gegen den Dritten, § 255 BGB) - zur Verfügung zu stellen und so den Anlaß für den Vergleichsschluß und den damit verbundenen Anspruchsverzicht zu beseitigen. Ein Verschulden seines Anwalts im Vorprozeß ist dem Geschädigten gemäß § 278 BGB zuzurechnen (BGH, Urt. v. 7. Januar 1993 - IX ZR 199/91 aaO.). Die Einschaltung des Notars vor Vergleichsschluß kann entbehrlich sein, falls der Geschädigte annehmen darf, daß sie nicht zum Erfolg führen wird. Diese Annahme kann dann gerechtfertigt sein, wenn der Notar eine Haftung von vornherein und unter allen Umständen abgelehnt hatte. Insofern kommt es entscheidend auf die Umstände des Einzelfalles an.

Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht unter Hinweis darauf, daß Anhaltspunkte für das Gegenteil "nicht hinreichend vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich" seien, gemeint, dem Kläger sei zuzumuten gewesen, das Betragsverfahren durchzuführen und einen vollstreckbaren Titel gegen den Verkäufer zu erstreiten. Damit hat das Berufungsgericht den Parteivortrag nicht ausgeschöpft. Der Kläger hatte behauptet, er und seine Ehefrau hätten sich infolge des Schadens, den sie durch das Eingehen auf den Grundstückskaufvertrag erlitten hätten, in einer desolaten finanziellen Situation befunden. Kredit hätten sie keinen erhalten. Der Ehefrau, die Anfang Mai 1992 das juristische Assessorexamen bestanden habe, sei es nur mit Hilfe der Vergleichssumme möglich gewesen, eine kleine Rechtsanwaltskanzlei aufzubauen. Ohne Abschluß des Vergleichs hätte ihr eine Rücknahme der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft wegen Vermögensverfalls gedroht. Durch den Abschluß des Vergleichs sei also die Entstehung eines weiteren Schadens verhindert worden. Geht man von diesem Vortrag aus - und das ist geboten, weil das Berufungsgericht keine gegenteiligen Feststellungen getroffen hat -, kann der Verzicht auf weitergehende Forderungen gegen den Verkäufer nicht ohne weiteres als schuldhaft angesehen werden, weil er Voraussetzung dafür war, dem Kläger und seiner Ehefrau alsbald die zur Behebung einer dringenden Notlage benötigten Mittel zuzuführen. Ohne den Vergleich wären von dem Verkäufer aller Voraussicht nach in absehbarer Zeit keine Leistungen zu erwarten gewesen. Er hatte schon das Verfahren zum Grunde des Anspruchs durch drei Instanzen betrieben. Zudem hatte er nach dem Vortrag des Klägers gedroht, er werde, wenn der Kläger sich nicht auf den Vergleich einlasse, sein Vermögen beiseite schaffen und jegliche Zwangsvollstreckung aus einem noch zu erlangenden Zahlungstitel vereiteln. Dazu, ob der Beklagte von dem Kläger eingeschaltet worden ist, bevor der Vorprozeß durch den Abfindungsvergleich beendet wurde, oder ob ausnahmsweise darauf verzichtet werden konnte, fehlen Feststellungen.

c) Wenn man davon ausgeht, daß die Käufer den mit dem Verkäufer abgeschlossenen Vergleich wirksam angefochten haben, durfte das Berufungsgericht die Klage dennoch nicht ohne weiteres endgültig abweisen. Dann können die Käufer zwar das Verfahren vor dem LG München II fortsetzen. Solange aber nicht feststeht, ob sie aus einem dort erstrittenen Endurteil im Wege der Zwangsvollstreckung volle Befriedigung erlangen werden, darf die vorliegende Klage allenfalls als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden (vgl. BGHZ 37, 375, 377; BGH, Urt. v. 9. Juli 1963 - VI ZR 304/62, DNotZ 1964, 61, 62; v. 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91, WM 1992, 1533, 1537; Arndt, § 19 II 2 Anm. 2.5.1; Haug, Amtshaftung Rdnr. 212).

III. Da sich die Klageabweisung auch nicht aus anderen Gründen als gerechtfertigt erweist, ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie weiterer tatrichterlicher Aufklärung bedarf (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Falls das Berufungsgericht nicht bereits aufgrund des eigenen Vorbringens des Beklagten zu der Auffassung gelangen sollte, er sei bei den Beurkundungen davon ausgegangen, habe zumindest erkennen können, daß die Käufer das Grundstück erwerben wollten, um dort ständig zu wohnen, werden die dazu angebotenen Beweise erhoben werden müssen. Kann sich das Berufungsgericht wenigstens davon überzeugen, daß der Beklagte Anlaß zu der Annahme hatte, der Kläger und seine Ehefrau hätten das Grundstück ständig bewohnen wollen, wird das Berufungsgericht weiter der Behauptung des Beklagten nachgehen müssen, eine entsprechende Nutzung des Grundstücks wäre, falls der Kläger und seine Ehefrau sie ernsthaft gewollt hätten, nicht untersagt worden. Diese seien nur deshalb aus dem Kaufobjekt ausgezogen, weil der Kauf sie gereut habe.

Sollte das Berufungsgericht den Vergleich als wirksam ansehen, wird es zu prüfen haben, ob der Verzicht auf weitergehende Ansprüche unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles schuldhaft war. Wird dies verneint und bestätigt sich die von dem Beklagten behauptete Kaufreue des Klägers nicht, kann der Vorwurf, der Kläger habe es unterlassen, einen Nutzungsänderungsantrag zu stellen, dem angeblich stattgegeben worden wäre, unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens Bedeutung gewinnen.