Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.05.1993, Az.: KVZ 10/92

I.

Die Betroffene (TUI), die Beteiligte zu 2 (NUR) sowie die Beschwerdeführerin (ITS) sind bundesweit tätige Reiseveranstalter.

Nach den Umsatz- und Teilnehmerzahlen der Geschäftsjahre 1986/87 und 1987/88 ist TUI die größte inländische Anbieterin von Pauschalreisen, NUR die zweitgrößte Anbieterin und ITS die viertgrößte Anbieterin.

TUI hat mit den für sie tätigen hauptgewerblichen Reisebüros (1986: 2.506) gleichlautende, jeweils nur für ein Geschäftslokal geltende Agenturverträge abgeschlossen. In diesen wird dem jeweiligen Reisebüro die Vermittlung von Reisen als Handelsvertreter übertragen. Das Reisebüro darf grundsätzlich andere Reiseveranstalter vertreten, die Vertretung von NUR und ITS ist jedoch gemäß § 5 Abs. 9 des Vertrages in Verbindung mit dessen Anlage IV Ziff. 3 untersagt.

Das Bundeskartellamt hat am 6. Mai 1988 (WuW/E BKartA 2283) beschlossen:

1. 1.

   § 5 Abs. 9 Satz 1 bis 5 der von der Betroffenen mit Reisebüros formularmäßig abgeschlossenen Agenturverträge in Verbindung mit Anlage IV Ziffer 3 dieser Verträge wird mit Wirkung vom 31. Oktober 1988 für unwirksam erklärt.

2. 2.

   Der Betroffenen wird die Anwendung neuer gleichartiger Bindungen verboten.

3. 3.

   Die vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot nach Eintritt der Unanfechtbarkeit ist nach § 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB ordnungswidrig.

Die Kostenentscheidung des Beschlusses ist durch Beschluß vom 24. Mai 1988 berichtigt worden.

Die Beschwerden gegen die Beschlüsse des Bundeskartellamts hat das Kammergericht mit Beschluß vom 7. Februar 1989 (WuW/E OLG 4333) zurückgewiesen. Auf die zugelassene Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat der Senat die Beschwerdeentscheidung aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Kammergericht zurückverwiesen (BGH, Beschl. v. 25.9.1990 - KVR 2/89, BGHZ 112, 218[BGH 25.09.1990 - KVR 2/89] - Pauschalreisen-Vermittlung I). Durch Beschluß vom 27. November 1991 (WuW/E OLG 4919) hat das Kammergericht die Beschlüsse des Bundeskartellamts vom 6. und 24. Mai 1988 aufgehoben; die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. Die Beschwerdeführerin (ITS) hat Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

II.

Das Kammergericht ist bei seiner Beurteilung von den rechtlichen Erwägungen im Senatsbeschluß vom 25. September 1990 ausgegangen. Es hat angenommen, daß das Wettbewerbsverbot in den Agenturverträgen von TUI der Mißbrauchsaufsicht nach § 18 GWB unterliegt. Die gebundenen Reisebüros würden durch die Vertretungsverbote darin beschränkt, andere Waren oder gewerbliche Leistungen von Dritten zu beziehen oder an Dritte abzugeben (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Die weiteren Voraussetzungen, unter denen die vereinbarten Wettbewerbsverbote für unwirksam erklärt werden könnten, seien jedoch nicht gegeben.

Die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Buchst. c GWB lägen nicht vor. Der Nachfragewettbewerb für Vermittlungsleistungen und der Wettbewerb auf dem Markt für Pauschalreisen würden durch die Wettbewerbsverbote nicht wesentlich beschränkt.

Auch auf § 18 Abs. 1 Buchst. a und b GWB könne die Verfügung des Bundeskartellamts nicht gestützt werden. Nach der bindenden Beurteilung des Bundesgerichtshofs werde die Entscheidung, daß diese Eingriffsvoraussetzungen gegeben seien, von den im ersten Beschwerdeverfahren getroffenen Feststellungen nicht getragen. Das weitere Beschwerdeverfahren habe keine neuen Tatsachen erbracht, die eine abweichende Beurteilung zulassen würden.

Das Beschwerdegericht sei nicht befugt, die Verfügung des Bundeskartellamts unter Heranziehung der Art. 85 und 86 EWG-Vertrag zu bestätigen, weil die Verfügung dadurch auf eine andere Grundlage gestellt und so in ihrem Wesen verändert würde. Es sei deshalb auch nicht erforderlich, die Frage, ob die Wettbewerbsverbote in den Agenturverträgen von TUI mit Art. 85 und 86 EWG-Vertrag vereinbar seien, dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 177 EWG-Vertrag zur Vorabentscheidung vorzulegen. Da gegen den Beschluß des Kammergerichts Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden könne, liege die Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ohnehin im Ermessen des Gerichts.

III.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Rechtsbeschwerde hätte wegen folgender Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zugelassen werden müssen:

1. 1.

   Mußte das Kammergericht die Art. 85, 86 EWG-Vertrag in eigener Zuständigkeit prüfen, auch wenn das Bundeskartellamt seine Verfügung nicht auf die europäischen Wettbewerbsregeln gestützt hat?

2. 2.

   Müssen im Rahmen der Interessenabwägung nach § 18 GWB die Rechtsgedanken der europäischen Wettbewerbsregeln herangezogen werden?

3. 3.

   Konnte das Kammergericht die Vorlage des Verfahrens an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Anwendbarkeit der Art. 85 und 86 EWG-Vertrag auf den festgestellten Sachverhalt mit der Begründung verweigern, daß die Beschlüsse noch mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen werden können?

IV.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig. Durch die Einreichung ihrer Begründung bei dem Bundesgerichtshof ist die Frist der § 74 Abs. 4 Satz 1, § 65 Abs. 3 GWB gewahrt (vgl. Kleier in Frankfurter Kommentar zum GWB, 2. Aufl., § 74 Rdn. 22; a.A. K. Schmidt in Immenga/Mestiiläcker, GWB, 2. Aufl., § 74 Rdn. 6; Hinz in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., § 74 Rdn. 2; Loewenheim/Belke, GWB, § 74 Rdn. 3; Bechtold, GWB, § 74 Rdn. 2).

V.

Die Nichtzulassungsbeschwerde bleibt erfolglos.

1.

Bei der ersten der Rechtsfragen, die sie als grundsätzlich bezeichnet, geht die Beschwerdeführerin von der Rechtslage aus, die das Fünfte Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 22. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2486) nach Erlaß der Verfügung des Bundeskartellamts geschaffen hat. Durch Art. 1 Nr. 12 dieser GWB-Novelle wurde § 47 GWB n.F. in das Gesetz eingefügt, der das Bundeskartellamt als zuständige nationale Behörde für diejenigen Aufgaben bestimmt, die den Behörden der EG-Mitgliedstaaten in den Art. 88 und 89 EWG-Vertrag sowie in Verordnungen nach Art. 87 EWG-Vertrag übertragen werden.

Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellt sich im Hinblick auf § 47 GWB n.F. in dem vorliegenden Verfahren die ihrer Ansicht nach grundsätzliche Rechtsfrage, ob das Kammergericht nunmehr eine Verfügung des Bundeskartellamts, die wie die vorliegende nach ihrer Begründung allein auf § 18 GWB gestützt ist, als eine der Durchsetzung der Art. 85 und 86 EWG-Vertrag dienende Verfügung gemäß § 47 GWB (i.V. mit Art. 9 Abs. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 17 des Rates v. 6.2.1962, ABl. 1962 S. 204) hätte aufrechterhalten müssen. Diese Frage ist jedoch auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne weiteres zu verneinen.

Das Beschwerdegericht kann in Kartellverwaltungssachen die Entscheidung der Kartellbehörde nach § 70 Abs. 2 GWB nur aufheben, also beseitigen. Es ist nicht befugt, anstelle der Kartellbehörde eine eigene, von ihm als sachdienlich angesehene Verfügung zu treffen (BGHZ 67, 104, 110 - Vitamin B 12; BGH, Beschl. v. 24.10.1963 - KVR 3/62, GRUR 1964, 334, 338 - Fensterglas, insoweit in BGHZ 41, 42 nicht abgedruckt; Beschl. v. 3.4.1975 - KVR 1/74, WuW/E 1345, 1346 - Polyester-Grundstoffe).

Da der Inhalt einer kartellbehördlichen Verfügung nicht nur durch ihren Tenor, sondern auch durch die sie tragenden Gründe bestimmt wird (vgl. BGHZ 110, 371, 377 - Sportübertragungen; BGH, Beschl. v. 20.3.1984 - KVR 12/83, WuW/E 2073, 2074 - Kaufmarkt), würde aber die angefochtene Verfügung in ihrem Wesen verändert, wenn ihr im Beschwerdeverfahren dadurch ein anderer Regelungsgehalt gegeben würde, daß sie statt auf § 18 GWB nunmehr auf Art. 85 oder 86 EWG-Vertrag gestützt würde.

Eine Verfügung, die allein aufgrund des § 18 GWB ergeht, bezieht sich auf einen anderen entscheidungsrelevanten Sachverhalt und hat schon deshalb einen anderen Regelungsgehalt als eine Verfügung, die zur Durchsetzung der Art. 85 oder 86 EWG-Vertrag erlassen wird. Die Vorschrift des § 18 GWB gibt den Kartellbehörden die Befugnis, im Interesse der Offenhaltung der inländischen Märkte und des Schutzes der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der durch Ausschließlichkeitsbindungen ausgesperrten Dritten (vgl. BGHZ 110, 371, 388 - Sportübertragungen) Verträge für unwirksam zu erklären. Verfügungen, die auf dieser Rechtsgrundlage ergehen, haben grundsätzlich konstitutive Wirkung, wenn es auch zulässig ist, Verfügungen nach § 18 GWB auch dann zu erlassen, wenn die betroffenen vertraglichen Bestimmungen möglicherweise aus anderen Gründen bereits nichtig sind (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 18 Rdn. 63 und 233).

Demgegenüber sind Art. 85 und 86 EWG-Vertrag auf Vereinbarungen nur anwendbar, wenn diese geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften zu beeinträchtigen. Vereinbarungen, die gegen Art. 85 EWG-Vertrag verstoßen, sind, ohne daß es eines entsprechenden Ausspruchs einer Behörde bedarf, nichtig (Art. 85 Abs. 2 EWG-Vertrag). Stellt die zuständige Behörde eines EG-Mitgliedstaates eine Zuwiderhandlung gegen Art. 85 oder 86 EWG-Vertrag fest, kann sie die beteiligten Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen nach Art. 9 i.V. mit Art. 3 VO (EWG) Nr. 17/62 verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen.

Der Beurteilung, daß Verfügungen einen anderen Inhalt haben, je nachdem, ob sie auf § 18 GWB oder Art. 85 EWG-Vertrag gestützt sind, steht nicht entgegen, daß auf einen konkreten Lebenssachverhalt vielfach beide Vorschriften, die sich in ihren Schutzzwecken sehr nahestehen, anwendbar sein werden. Verfügungen, die allein auf der Grundlage des § 18 GWB ergehen, unterscheiden sich aber in ihrem Regelungsgehalt von solchen auf der Grundlage des Art. 85 EWG-Vertrag. Dementsprechend ist es auch grundsätzlich zulässig, denselben Lebenssachverhalt zum Gegenstand paralleler Verfahren zu machen, von denen das eine vor den Gemeinschaftsbehörden auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts geführt wird, das andere vor den Behörden der Mitgliedstaaten nach nationalem Recht (vgl. EuGH, Urt. v. 13.2.1969 - Rechtssache 14/68, Slg. 1969, 1, 13 = WuW/E EWG/MUV 201, 204 - Farbenhersteller; Urt. v. 10.7.1980 - Rechtssachen 253/78 und 1-3/79, Slg. 1980, 2327, 2374 f. = WuW/E EWG/MUV 490, 491 - Wettbewerb-Parfums-Guerlain u.a.).

Eine Verfügung, durch die eine Ausschließlichkeitsbindung gemäß § 18 GWB deshalb für unwirksam erklärt wird, weil Marktteilnehmer unter Verstoß gegen Art. 85 und 86 EWG-Vertrag unbillig in ihrer Wettbewerbsfreiheit beschränkt werden, ist im übrigen auch unter dem Gesichtspunkt der behördlichen Zuständigkeit eine andere als eine nach § 18 GWB erlassene Verfügung, die nach ihrem Inhalt einen allein nach innerstaatlichem Recht entscheidungsrelevanten Sachverhalt betrifft. Denn für eine Verfügung, die sich unter Anwendung der Art. 85 und 86 EWG-Vertrag gegen eine Ausschließlichkeitsbindung wendet, sind die nationalen Behörden dann nicht mehr zuständig, wenn die Kommission der Europäischen Gemeinschaften wegen der Ausschließlichkeitsbindung ein Verfahren nach Art. 2, 3 oder 6 VO (EWG) Nr. 17/62 eingeleitet hat (Art. 9 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 17/62).

Auf die Frage, ob eine kartellbehördliche Verfügung sowohl auf § 18 GWB als auch auf Art. 85 oder 86 EWG-Vertrag gestützt werden könnte, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an. Denn das Bundeskartellamt hat bei seiner Verfügung nur auf die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 GWB abgestellt. Dies ergibt sich bereits daraus, daß Ausspruch 1 der Verfügung die beanstandeten Bestimmungen in den Agenturverträgen von TUI nur mit Wirkung ab einem späteren Zeitpunkt für unwirksam erklärt hat.

2.

Auch die zweite von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Rechtsfrage - die Frage, ob im Rahmen der Interessenabwägung nach § 18 GWB das europäische Gemeinschaftsrecht zu berücksichtigen ist - gibt der Sache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung.

a)

Vordergründig verstanden, ist die Frage offensichtlich unproblematisch. Die Vorschriften der Art. 85 und 86 EWG-Vertrag, die innerstaatlich unmittelbar geltendes Recht sind (EuGH, Urt. v. 13.2.1969 - Rechtssache 14/68, Slg. 1969, 1, 14 = WuW/E EWG/MUV 201, 205 - Farbenhersteller; BGH, Urt. v. 10.11.1987 - KZR 15/86, WuW/E 2451, 2457 - Cartier-Uhren, m.w.N.), sind unzweifelhaft bei der Anwendung des § 18 GWB zu beachten. So darf die Kartellbehörde Ausschließlichkeitsbindungen, die das europäische Gemeinschaftsrecht zuläßt, nicht für unwirksam erklären und im Rahmen einer nach § 18 GWB anzustellenden Interessenabwägung nicht Interessen als schutzwürdig werten, die gegen Art. 85 oder 86 EWG-Vertrag verstoßen. Insoweit gilt für § 18 GWB nichts anderes als für die Interessenabwägung im Rahmen des § 26 GWB (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.1980 - KZR 8/80, WuW/E 1783, 1785 f. - Neue Osnabrücker Zeitung; Beschl. v. 19.1.1993 - KVR 25/91, S. 17 - Herstellerleasing, zur Veröffentlichung vorgesehen; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 26 Rdn. 198 und 200 m.w.N.).

b)

Diese unmittelbare Einwirkung des europäischen Gemeinschaftsrechts auf die Anwendung des § 18 GWB bedeutet aber nach feststehenden Grundsätzen noch nicht, daß eine auf § 18 GWB gestützte Verfügung immer schon dann rechtsbeständig ist, wenn die beanstandete Ausschließlichkeitsbindung gegen Art. 85 oder 86 EWG-Vertrag verstößt.

Die Rechtmäßigkeit einer kartellbehördlichen Verfügung ist vielmehr nach ihrem Inhalt zu beurteilen. Maßgebend ist danach, ob der in der Verfügung beanstandete Verletzungstatbestand vorliegt und die angeordnete Rechtsfolge rechtfertigt. Welchen Sachverhalt eine Verfügung als Verletzungstatbestand bezeichnet, ist dabei nicht nur ihrem Tenor, sondern auch ihren Gründen zu entnehmen. Auch wenn der Tenor unverändert bleibt, kann sich der Regelungsgehalt der Verfügung ändern, wenn neue Sachverhalte zu ihrer Begründung herangezogen werden (vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 25.10.1988 - KVR 1/87, WuW/E 2535, 2541 - Lüsterbehangsteine; vgl. weiter Broß, Festschrift v. Gamm, S. 547, 550 f.).

Betrifft eine nach § 18 GWB ergehende Verfügung - wie im vorliegenden Fall - nach ihrer Begründung nur einen auf den inländischen Markt bezogenen Verletzungstatbestand, ist damit zugleich der Regelungsgehalt der Verfügung entsprechend beschränkt. Die Frage, ob die beanstandete Ausschließlichkeitsbindung aufgrund weiterer - bisher noch nicht berücksichtigter - Umstände auch geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften zu beeinträchtigen, betrifft hier einen anderen - von der Verfügung nicht erfaßten - Verletzungstatbestand und ist deshalb für die gerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit der getroffenen Regelung ohne Bedeutung. Andernfalls würde das Gericht die Verfügung auf einen anderen Verletzungstatbestand beziehen und diese so in ihrem Wesen verändern. Damit würde es die Grenzen der ihm obliegenden Rechtsanwendung überschreiten. Anders wäre es, wenn der gemäß § 18 GWB beanstandete Verletzungstatbestand, so wie er in der Verfügung umschrieben ist, notwendig auch den Vorschriften der Art. 85 Abs. 1 oder Art. 86 EWG-Vertrag unterfallen würde. So liegt der Fall hier aber nicht.

c)

Im vorliegenden Fall hat das Bundeskartellamt seine Verfügung allein auf § 18 GWB gestützt und die beanstandeten Ausschließlichkeitsbindungen allein im Hinblick auf eine angenommene mißbräuchliche Beschränkung des inländischen Wettbewerbs für unwirksam erklärt. Die Rechtmäßigkeit dieser Verfügung hängt deshalb nur davon ab, ob der angenommene Verletzungstatbestand vorliegt und § 18 GWB darauf anwendbar ist. Diese - nicht grundsätzliche - Frage hat das Kammergericht verneint.

Daß die hier in Rede stehende Verfügung in ihrem Wesen verändert würde, wenn die beanstandeten Ausschließlichkeitsbindungen nunmehr wegen Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht als unbillig im Sinne des § 18 Abs. 1 Buchst. a und b GWB angesehen würden, wird auch an den beiden anderen Aussprüchen der Verfügung deutlich: Die Verfügung hat nicht nur die Ausschließlichkeitsbindungen für unwirksam erklärt, sondern auch die Anwendung neuer gleichartiger Bindungen verboten und ausgesprochen, daß eine vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die Verfügung gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann. Der Inhalt dieser Aussprüche ist jeweils ein anderer, je nachdem, ob Grundlage der Verfügung auch die Annahme einer Beeinträchtigung des Handels zwischen EG-Mitgliedstaaten ist oder nicht.

d)

Es stellt sich hier nicht die Frage, ob das Bundeskartellamt befugt gewesen wäre, bei Abschluß des Verwaltungsverfahrens in Anwendung des § 18 Abs. 1 Buchst. a und b GWB die Ausschließlichkeitsbindungen auch mit der Begründung für unwirksam zu erklären, daß sie mit europäischem Gemeinschaftsrecht unvereinbar seien und - als deshalb gesetzwidriges Handeln - andere Marktteilnehmer in ihrer Wettbewerbsfreiheit unbillig beschränkten. Denn das Bundeskartellamt hat nicht in dieser Weise entschieden, sondern seine Verfügung allein auf § 18 GWB gestützt und dabei ausschließlich mit den innerstaatlichen Auswirkungen der beanstandeten Ausschließlichkeitsbindungen begründet.

Auch im Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat das Bundeskartellamt seine Verfügung nicht durch eine andere ersetzt, die ausdrücklich auch auf Art. 85 Abs. 1 und Art. 86 EWG-Vertrag gestützt ist, sondern lediglich die Ansicht vertreten, das Kammergericht sei nicht gehindert, bei seiner Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung diese Vorschriften anzuwenden.

3.

Die dritte von der Beschwerdeführerin als rechtsgrundsätzlich bezeichnete Rechtsfrage stellt sich nicht. Aus den vorstehenden Darlegungen ergibt sich, daß die Wirksamkeit der Verfügung des Bundeskartellamts nicht davon abhängig ist, ob Art. 85 oder 86 EWG-Vertrag auf den festgestellten Sachverhalt anwendbar sind. Eine entsprechende Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften kommt schon aus diesem Grund nicht in Betracht (zu der gestellten Rechtsfrage vgl. im übrigen BVerwG EuR 1986, 282, 283 [BVerwG 20.03.1986 - BVerwG 3 B 3.86]; NJW 1988, 664).

4.

Auf die Rechtsfragen, die das Bundeskartellamt in seinem Schriftsatz vom 3. Februar 1993 zusätzlich angesprochen hat, kommt es bei der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde, die nur von ITS, der Beteiligten zu 2 des Beschwerdeverfahrens des Kammergerichts, eingelegt wurde, nicht an. Im Verfahren betreffend eine Nichtzulassungsbeschwerde sind grundsätzlich nur die innerhalb der Begründungsfrist ordnungsgemäß geltend gemachten Zulassungsgründe zu prüfen (vgl. Kleier in Frankfurter Kommentar zum GWB, 2. Aufl., § 74 Rdn. 43; vgl. auch Kummer, Die Nichtzulassungsbeschwerde, Rdn. 72 und 80; Redeker/v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Aufl., § 133 Rdn. 8; Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 9. Aufl., § 133 Rdn. 19; v. Wedelstädt DB 1991, 1899, 1900, jeweils m.w.N.).

VI.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Satz 2 GWB. Der Beschwerdeführerin gemäß § 77 Satz 1 GWB die Kosten von Beigeladenen aufzuerlegen, entspricht nicht der Billigkeit.