Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.09.1990, Az.: KVR 2/89
„Pauschalreisen-Vermittlung“

A. Die Betroffene und Rechtsbeschwerdeführerin (TUI) und die Beigeladenen zu 1 (NUR) und 2 (ITS) sind bundesweit tätige Reiseveranstalter.

Die Betroffene ist die größte inländische Anbieterin von Pauschalreisen mit im Geschäftsjahr 1987/88 2,79 Millionen Teilnehmern und 3,17 Milliarden DM Umsatz. Gesellschafter der Betroffenen, von denen keiner eine 12,5 % übersteigende Beteiligung inne hat, sind die G. S. KG, die H. AG und 453 Reisebüros. Die Betroffene vertreibt die von ihr veranstalteten Pauschalreisen über 2.506 hauptgewerblich tätige Reisebüros, darunter die Reisebüros ihrer Gesellschafter, und über 283 andere Vertriebsstellen in Kaufhäusern sowie in Banken und Sparkassen.

Die Beigeladene zu 1, eine Tochter der K. AG, ist die zweitgrößte inländische Anbieterin von Pauschalreisen mit im Geschäftsjahr 1987/88 1,185 Millionen Teilnehmern und 1,532 Milliarden DM Umsatz. Die Beigeladene zu 1 vertreibt die von ihr veranstalteten Pauschalreisen über eigene Reisebüros, Reiseabteilungen in konzerneigenen Warenhäusern, über selbständige Reisebüros und sonstige Vertriebsstellen in Lottoannahmestellen, Banken und Einzelhandelsgeschäften. Im Geschäftsjahr 1987/88 waren für sie 1.667 selbständige Reisebüros tätig, auf die 50,2 % des Umsatzes dieser Verfahrensbeteiligten entfielen; in den eigenen und konzerneigenen Vertriebsstellen wurden 44 % des Umsatzes erzielt.

Die Beigeladene zu 2 gehört zur M./Ka. -Gruppe und ist die viertgrößte inländische Anbieterin von Pauschalreisen mit im Geschäftsjahr 1987/88 - hochgerechnet - 749.200 Teilnehmern und einem Umsatz von 629,3 Millionen DM. Die Beigeladene zu 2 vertreibt die von ihr veranstalteten Pauschalreisen über konzerneigene Buchungsstellen, über 1.345 selbständige Reisebüros und über Sondervertriebswege. Auf die selbständigen Reisebüros entfielen im Geschäftsjahr 1987/88 - hochgerechnet - 16,4 % des Umsatzes der Beigeladenen zu 2.

Neben dem drittgrößten Anbieter, einer Gruppe, die nicht bundesweit tätig ist, ist auf dem Reisemarkt eine große Zahl von mittleren und kleineren Veranstaltern von. Pauschalreisen tätig. Im Geschäftsjahr 1987/88 wurden von allen Veranstaltern insgesamt etwa 15 Millionen Pauschalreisen verkauft, davon etwa 13 Millionen Reisen über Reisebüros.

Die selbständigen Reisebüros, die beim Vertrieb der Reisen im Namen und für Rechnung des jeweiligen Veranstalters tätig werden, vertreten stets mehrere Veranstalter, häufig mehr als 50, in Einzelfällen sogar mehr als 100. Für über 5.000 selbständige Reisebüros ist die Vermittlung von Reisen Haupterwerb, für eine etwa gleich hohe Zahl von Vertriebsstellen lediglich Nebenerwerb. Insgesamt können in der Bundesrepublik Deutschland bei etwa 11.500 Vertriebsstellen Pauschalreisen gebucht werden.

Die Betroffene schließt mit den für sie tätigen selbständigen Reisebüros Agenturverträge ab, die im wesentlichen seit über zehn Jahren praktiziert werden und durch die den Reisebüros der Vertrieb von Reisen der Beigeladenen zu 1 und 2 untersagt wird (§ 5 Abs. 9 des TUI-Agenturvertrages i.V. mit Anlage IV Ziff. 3 dieses Vertrages). Die von der Betroffenen gezahlten Provisionen machen regelmäßig zwischen 25 % und 50 % der gesamten Provisionseinnahmen des einzelnen Reisebüros aus. Von dem Gesamtumsatz der Betroffenen entfallen knapp 25 % auf die Reisebüros ihrer Gesellschafter.

Die für die Beigeladene zu 1 tätigen selbständigen Reisebüros waren seitens dieser Verfahrensbeteiligten zunächst nicht gehindert, für jedweden anderen Veranstalter tätig zu werden. Im Herbst 1986 führte die Beigeladene zu 1 eine Wettbewerbsklausel in ihre Agenturverträge ein, derzufolge den Reisebüros eine Tätigkeit für die Beigeladene zu 2 nicht mehr erlaubt sein sollte. Von den 1.667 für die Beigeladene zu 1 tätigen Reisebüros haben 711 auch Vermittlungsverträge mit der Beigeladenen zu 2 abgeschlossen.

Mit Beschluß vom 6. Mai 1988 (WuW/E BKartA 2283) und Berichtigungsbeschluß vom 24. Mai 1988 wegen der Kostenentscheidung hat das Bundeskartellamt die Wettbewerbsklauseln der Betroffenen (§ 5 Abs. 9 Satz 1-5 des Agenturvertrages der Betroffenen i.V. mit Anlage IV Ziff. 3 dieses Vertrages) für unwirksam erklärt und die Anwendung neuer gleichartiger Bindungen verboten. Die hiergegen gerichteten Beschwerden hat das Kammergericht mit Beschluß vom 7. Februar 1989 (WuW/E OLG 4333) zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene, von den Beigeladenen zu 3-17, 19-22, 24, 26, 27, 29-31 unterstützt, ihren Antrag auf Aufhebung der Beschlüsse des Bundeskartellamts weiter. Das Bundeskartellamt und die Beigeladene zu 2 beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Kammergerichts vom 7. Februar 1989 und zur Zurückverweisung des Verfahrens zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an den Kartellsenat des Kammergerichts.

I. 1. Das Kammergericht hat die Mißbrauchsverfügung des Bundeskartellamts nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 lit. c GWB für zulässig und begründet erachtet. Die zwischen der Betroffenen (Rechtsbeschwerdeführerin) und einer Vielzahl von Reisebüros abgeschlossenen Agenturverträge beschränkten letztere, so hat das Kammergericht ausgeführt, darin, als Reisevermittler für die Beigeladenen zu 1 und 2 tätig zu werden. Durch das Ausmaß dieser Beschränkungen im Zusammenhang mit der durch die Beigeladene zu 1 eingeführten Bindung der für diese tätigen Reisebüros (mit dem Verbot einer Vermittlungstätigkeit zugunsten der Beigeladenen zu 2) werde der Wettbewerb auf dem Markt für Vermittlungsleistungen und auf dem Markt für Pauschalreisen wesentlich eingeschränkt.

2. Nach Auffassung des Kammergerichts steht der Anwendung des § 18 GWB auf die in den Agenturverträgen vereinbarten Wettbewerbsverbote nicht entgegen, daß durch diese Agenturverträge jeweils Handelsvertreterverhältnisse begründet würden und deswegen bereits - auch ohne ausdrückliche Vereinbarung - nach § 86 HGB (Verpflichtung zur Wahrnehmung des Interesses des Geschäftsherrn) ein Wettbewerbsverbot bestehe.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg.

Keinen Bedenken begegnet - und von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen wird - die Feststellung des Kammergerichts, wonach die selbständigen Reisebüros, die im Namen und auf Rechnung der Betroffenen und anderer Veranstalter Pauschalreisen vertreiben, als Handelsvertreter für die Veranstalter tätig werden. Das Kammergericht ist weiterhin zutreffend davon ausgegangen, daß die für unwirksam erklärten Klauseln in den Agenturverträgen der Betroffenen, die ei Tätigwerden der Reisebüros für die Beigeladenen zu 1 und 2 untersagen, als Vertrag zwischen Unternehmen über gewerbliche Leistungen im Sinne des § 18 Abs. 1 GWB zu qualifizieren sind, der die Reisebüros darin beschränkt, gewerbliche Leistungen, nämlich ihre Vermittlungsleistungen, an Dritte abzugeben (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB).

Zu Unrecht meint die Rechtsbeschwerde allerdings, daß ein sich aus dem Handelsvertreterverhältnis ergebendes Wettbewerbsverbot, soweit es unmittelbar konkurrierende Erzeugnisse betreffe und wie es hier in Frage stehe, der Anwendbarkeit des § 18 GWB von vornherein entzogen sei.

Der Handelsvertreter ist gemäß § 86 Abs. 1 HGB verpflichtet, alles zu unterlassen, was eine Schädigung der Interessen seines Geschäftsherrn herbeizuführen geeignet wäre. Daraus folgt die Verpflichtung des Handelsvertreters, sich desjenigen Wettbewerbs zu enthalten, der geeignet ist, die Interessen des Geschäftsherrn zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1954 - II ZR 26/53, LM § 86 HGB Nr. 1 = § 89 a HGB Nr. 1, Bl. 2 = MDR 1954, 606 [BGH 30.06.1954 - II ZR 26/53]; BGHZ 42, 59, 61; BGH, Urt. v. 15.12.1967 - KZR 6/66, WuW/E 877, 882 = GRUR 1968, 654 - Shell-Tankstelle). Diese Interessenwahrnehmungspflicht des Handelsvertreters führt aber nicht zu einem umfassenden Wettbewerbsverbot schlechthin; ein sich aus § 86 HGB ergebendes Wettbewerbsverbot ist deshalb auch nicht wesensbestimmend für Handelsvertreterverhältnisse (BGHZ 97, 317, 326 = GRUR 1986, 750 = WuW/E 2238 - EH-Partner-Vertrag). An dieser Rechtslage hat sich durch die Einfügung des § 86 Abs. 4 HGB n.F. nichts geändert; die - danach nunmehr zwingende - Regelung des § 86 Abs. 1 HGB ist unverändert geblieben.

Daraus ergibt sich, daß auch nicht jedes mit dem Handelsvertreter vereinbarte Wettbewerbsverbot in vollem Umfang durch dessen Verpflichtung zur Wahrnehmung der Interessen seines Geschäftsherrn (§ 86 Abs. 1 HGB) gedeckt und zur sachgerechten ordnungsgemäßen - in bezug auf das GWB an sich wertneutralen - Vermittlungstätigkeit notwendig ist. Geht ein Wettbewerbsverbot über die dem Handelsvertretervertrag wesenseigene und zur sachgerechten Interessenwahrnehmung notwendige Bindung hinaus, kann sich die Frage einer mißbräuchlichen Wettbewerbsbeschränkung nach § 18 GWB mit entsprechenden Eingriffsbefugnissen der Kartellbehörde stellen (siehe v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., § 18 Rdn. 8; weitergehend Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18 Rdn. 50 f; Langen/Niederleithinger, GWB, 6. Aufl., § 18 Rdn. 67 ff; J. Hensen, Die kartellrechtliche Mißbrauchskontrolle und das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters, 1973, S. 71 f; vgl. auch BGH aaO).

3. So liegt der Fall hier. Auch für selbständig tätige Vermittler von Pauschalreiseveranstaltungen besteht kein generelles, aus dem Wesen dieses Handelsvertretervertrages folgendes Verbot, Reisen anderer Veranstalter anzubieten. Das in § 5 Abs. 9 der Agenturverträge der Betroffenen in Verbindung mit Anlage IV Ziff. 3 dieser Verträge vereinbarte Wettbewerbsverbot für die zum TUI-Vertrieb zugelassenen selbständigen Reisebüros richtet sich - unabhängig von den Auswirkungen des Vertriebsnetzes auf die Marktverhältnisse und den Wettbewerb - gezielt gegen den zweit- und gegen den viertgrößten Mitbewerber der Betroffenen, um zu verhindern, daß diese Mitbewerber in den - nach den Feststellungen des Kammergerichts für alle Pauschalreiseveranstalter wesentlichen - Vertriebsweg über selbständige Reisebüros eindringen, soweit dort bereits die Betroffene vertreten ist. Ein solches Wettbewerbsverbot mag zwar im wirtschaftlichen Ergebnis für die Betroffene wünschenswert erscheinen, es geht aber - nach den Feststellungen des Kammergerichts, nach denen jedenfalls mittlere und größere Reisebüros üblicherweise zwischen 50 und 100 Pauschalreiseveranstalter vertreten - über die Erfordernisse einer üblichen sachgerechten Wahrnehmung des Interesses des Geschäftsherrn hinaus und unterliegt daher - bei vertraglicher Vereinbarung - der Mißbrauchsaufsicht der Kartellbehörden.

II. 1. Nach Auffassung des Kammergerichts erreicht die in dem Agenturvertrag der Betroffenen festgelegte Beschränkung der für den TUI-Vertrieb zugelassenen Reisebüros, nicht für die Beigeladenen zu 1 und 2 tätig zu werden, durch die Zahl der in dieser Weise gebundenen Unternehmen und den Umfang der Bindung ein Ausmaß, das den Nachfragewettbewerb auf dem Markt für Vermittlungsleistungen und den Angebotswettbewerb auf dem Markt für Pauschalreisen wesentlich beeinträchtige (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 lit. c GWB). Hierbei sei auch die von der Beigeladenen zu 1 eingeführte Bindung zu berücksichtigen, da der Markt im ganzen in die Prüfung einzubeziehen sei.

Als Vermittler der von der Betroffenen und der von der Beigeladenen zu 1 angebotenen Reisen seien, so hat das Kammergericht weiter ausgeführt, im Geschäftsjahr 1986/87 4.173 Reisebüros tätig gewesen, von denen infolge der durch die Betroffene vorgenommenen Bindung 2.592 weder die Beigeladene zu 1 noch die Beigeladene zu 2 hätten vertreten können und 1.581 infolge ihrer Tätigkeit für die Beigeladene zu 1 nicht die Betroffene. Alle diese 4.173 Reisebüros aber stünden bei Durchsetzung der von der Beigeladenen zu 1 vorgenommenen Bindung nicht für die Beigeladene zu 2 zur Verfügung. Bei einer Gesamtzahl von etwa 5.600 hauptgewerblich tätigen Reisebüros sei die Beschränkung der Nachfragemöglichkeiten für Vermittlerleistungen sowohl für die Beigeladene zu 1 als auch für die Beigeladene zu 2 durch die Bindungen der für die Betroffene tätigen Reisebüros im Zusammenhang mit der von der Beigeladenen zu 1 eingeführten Bindung im Hinblick auf die für die Beigeladene zu 2 verbleibenden Nachfragemöglichkeiten wesentlich. Darüber hinaus werde durch die Bindungen der Betroffenen zusammen mit der von der Beigeladenen zu 1 praktizierten Bindung aber auch der Wettbewerb auf dem Markt für Pauschalreisen - anderen gewerblichen Leistungen im Sinne des § 18 Abs. 1 lit. c GWB - wesentlich beeinträchtigt. Auf diesem Markt sei zwar zu berücksichtigen, daß den Beigeladenen zu 1 und 2 für die von ihnen veranstalteten Reisen andere Vertriebswege als die hauptgewerblich tätigen Reisebüros zur Verfügung stünden und auch benutzt würden, aber die Beeinträchtigung des Wettbewerbs verliere dadurch nicht so an Gewicht, daß sie nicht mehr wesentlich sei. Innerhalb des Vertriebs von Pauschalreisen über Vermittler nähmen die selbständigen Reisebüros eine herausragende Stellung ein. Werde auf diesem für alle Veranstalter bedeutsamen Vertriebsweg, der durch das Nebeneinander der Angebote zahlreicher Veranstalter in einer Hand gekennzeichnet sei, der Absatz für bestimmte Unternehmen in großem Umfang gesperrt, sei die Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen den Veranstaltern wesentlich. Lasse die Betroffene als größte Veranstalterin die an zweiter und an vierter Stelle liegenden Wettbewerber in erheblichem Umfang nicht an einem Vertriebsweg teilnehmen, der für die Betroffene selbst den nahezu einzigen Zugang zum Absatzmarkt darstelle, und errichte die Beigeladene zu 1 eine weitere Sperre für die Beigeladene zu 2, sei die Intensität des ansonsten noch zwischen den Reiseveranstaltern anzutreffenden Wettbewerbs deutlich gemindert. Träfen aufgrund der Wettbewerbsverbote die Angebote von drei der vier größten Veranstalter von Pauschalreisen an denjenigen Stellen, an denen Nachfrage unmittelbar und am nachhaltigsten erfolge und befriedigt werde, nämlich in den Reisebüros, überhaupt nicht aufeinander, sei der Wettbewerbsdruck ersichtlich gemindert. Das vermittelnde Reisebüro sei dem Zwang enthoben, der ohne Bevorzugung eines bestimmten Veranstalters erfolgenden Nachfrage hinsichtlich bestimmter Reiseziele die konkurrierenden Angebote der drei großen bundesweit tätigen Veranstalter gleichzeitig zu unterbreiten; der nachfragende Kunde sei auf einen von ihm selbst vorzunehmenden Vergleich angewiesen. Es entspreche wirtschaftlicher Erfahrung, daß mögliche Wettbewerbsanstrengungen unterblieben, wenn sich die Nachfrage nach konkurrierenden Leistungen kanalisieren lasse und daher nicht gleichzeitig und an gleicher Stelle auf alle möglichen Angebote treffe. Insgesamt werde eine erhebliche Marktzutrittsbeschränkung bewirkt, auch wenn hiervon zur Zeit erst zwei Konkurrenten der Betroffenen betroffen seien.

2. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen diese Beurteilung haben Erfolg.

a) Keinen Bedenken begegnet und von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen wird, daß das Kammergericht für die Prüfung der Frage, ob der Wettbewerb auf dem Markt für Vermittlungsleistungen bzw. dem für Pauschalreisen wesentlich beeinträchtigt sei (§ 18 Abs. 1 lit. c GWB) und das die hier ausgesprochene Untersagungsverfügung gegen die Betroffene rechtfertige, nicht nur auf die Auswirkungen der Wettbewerbsklauseln der Betroffenen abgestellt, sondern auch die der von der Beigeladenen zu 1 vorgenommenen Bindung berücksichtigt hat. Da Schutzgegenstand des § 18 Abs. 1 lit. c GWB der Wettbewerb als Institution ist, ist die Gesamtheit aller Bindungen auf dem jeweils relevanten Markt zu prüfen und in ihren Auswirkungen auf den Wettbewerb zu würdigen (v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., § 18 Rdn. 24; Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18 Rdn. 224; Langen/Niederleithinger, GWB, 6. Aufl., § 18 Rdn. 153 f; GK-Fikentscher/Straub, GWB, 4. Aufl., § 18 Rdn. 324, 326).

b) Keinen Bedenken begegnet auch die Auffassung des Kammergerichts, daß das Tatbestandsmerkmal einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs als Eingriffsvoraussetzung (§ 18 Abs. 1 lit. c GWB) nicht eine wertende Berücksichtigung der Interessen der bindenden Unternehmen an der Ausschließlichkeitsbindung erforderlich oder auch nur möglich macht (ebenso v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl. , § 1 Rdn. 21, 24; Langen/Niederleithinger, GWB, 6. Aufl., § 18 Rdn. 168). Der Wortlaut dieser Norm, die im Gegensatz zu lit. a und b, die es auf unbillige Einschränkungen bzw. Beschränkungen abstellen, die wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs allein zum Anknüpfungspunkt des Handelns der Kartellbehörden macht, spricht gegen die Möglichkeit einer Interessenabwägung an dieser Stelle. Auch die Regelung des § 18 Abs. 2 GWB, derzufolge als unbillig im Sinne der lit. a und b unwesentliche Beschränkungen nicht anzusehen sind, wäre überflüssig, wenn schon bei der Prüfung der Frage, ob eine Wettbewerbsbeschränkung wesentlich ist, die Interessen des oder der bindenden Unternehmen an der Bindung wertend zu berücksichtigen wären.

c) Rechtlichen Bedenken begegnet allerdings die Abgrenzung des vom Kammergericht so genannten Marktes für Vermittlerleistungen, den es auf die selbständigen Haupterwerbsreisebüros beschränkt. Als Begründung für diese Abgrenzung läßt sich dem Beschluß des Kammergerichts lediglich die nicht weiter belegte Feststellung entnehmen, daß die selbständigen Reisebüros der "nach den Verhältnissen des Marktes typischerweise für jeden Veranstalter offene Vertriebsweg" seien und "deswegen" die Leistung dieser Vermittler den Gegenstand der von den Veranstaltern ausgehenden Nachfrage darstelle. Schon der recht hohe Anteil des Umsatzes über eigene Reisebüros bzw. konzerneigene Stellen der Beigeladenen zu 1 - nach den Feststellungen des Kammergerichts im Geschäftsjahr 1987/88 44 % - und der Beigeladenen zu 2 - im selben Jahr nur 16,4 % des Umsatzes über selbständige Reisebüros -, immerhin den an 2. und an 4. Stelle liegenden Pauschalreiseveranstaltern, spricht dagegen, daß die Vermittlung im selbständigen Haupterwerbsreisebüro der typische und für den Veranstalter an sich offene Vertriebsweg ist. Es ist auch aufgrund der bislang vom Kammergericht getroffenen Feststellungen nicht erkennbar und belegt, weshalb aus der Sicht der Reiseveranstalter die Vermittlung ihrer Pauschalreisen etwa über Reiseabteilungen in Kaufhäusern oder andere Vertriebsstellen nicht funktionell austauschbar sein solle mit derjenigen in selbständigen Haupterwerbsreisebüros. Zwar dürfte es sich beim Vertrieb von Pauschalreisen über die veranstaltereigenen Reisebüros der Beigeladenen zu 1 oder konzerneigene Buchungsstellen der Beigeladenen zu 2 nicht in dem Sinne um Vermittlungen handeln, daß diese Büros als selbständige Handelsvertreter für den Veranstalter tätig werden. Doch kann der Vertrieb über sonstige Büros oder Buchungsstellen bei der Abgrenzung des relevanten Marktes nicht ohne weiteres außer Betracht gelassen werden; denn auch diese Büros erbringen für den Veranstalter eine Leistung, die zum Absatz der Pauschalreise an den Verbraucher führt. Für den - jedenfalls ohne weitere noch festzustellende Umstände - nicht auf selbständige Haupterwerbsreisebüros zu beschränkenden relevanten Markt für "Vermittlerleistungen" wird die Frage erneut zu prüfen sein, ob der Wettbewerb auf diesem Markt durch das Ausmaß der (untersagten) Ausschließlichkeitsbindungen wesentlich beeinträchtigt ist.

d) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die Annahme des Kammergerichts, durch das Ausmaß der Beschränkungen werde der Wettbewerb sowohl auf dem Vermittlermarkt als auch auf dem Markt für Pauschalreisen wesentlich beeinträchtigt. Auch wenn mit dem Kammergericht ein auf selbständige Haupterwerbsreisebüros beschränkter Vermittlermarkt zugrunde gelegt wird, tragen die bisher getroffenen Feststellungen nicht die Annahme des Kammergerichts von einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf diesem Markt sowie auf dem Markt für Pauschalreisen.

Eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne des § 18 Abs. 1 lit. c GWB ist mehr als lediglich spürbare Auswirkungen auf die Marktverhältnisse; andererseits wird nicht vorausgesetzt, daß ein Wettbewerb auf dem betreffenden Markt durch die fraglichen Bindungen nahezu ausgeschlossen ist. Nach dem Schutzzweck des § 18 Abs. 1 lit. c GWB - Schutz des Wettbewerbs als Institution - genügt, ist aber auch erforderlich, daß die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs auf dem betreffenden Markt beeinträchtigt wird (v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., § 18 Rdn. 24; Langen/Niederleithinger, GWB, 6. Aufl., § 18 Rdn. 164; Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18 Rdn. 225; Müller/Gießler/Scholz, GWB, 4. Aufl., § 18 Rdn. 56: fühlbare nachteilige Wirkung auf die Funktion des Wettbewerbs). Das kann zwar bereits dann der Fall sein, wenn nur ein oder einige wenige Wettbewerber vom Markt und vom Wettbewerb ausgeschlossen sind, bedeutet es aber nicht ohne weiteres in jedem Fall.

Das Kammergericht hat demgegenüber eine wesentliche Beschränkung des Nachfragewettbewerbs für Vermittlungsleistungen damit begründet, daß für die Beigeladenen zu 1 und 2 - in unterschiedlichem Maße - jeweils ein erheblicher Teil dieses Marktes verschlossen sei, und eine wesentliche Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Pauschalreisen damit, daß insgesamt eine erhebliche Marktzutrittsbeschränkung für die Beigeladenen zu 1 und 2 bewirkt werde. Allein die Feststellung, daß zwei bestimmte Marktteilnehmer im Marktzugang behindert werden, erübrigt aber noch nicht die notwendigen weiteren Feststellungen dazu, ob und inwieweit diese Individual-Beschränkungen auch die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs als Institution auf den beiden Märkten beeinträchtigen.

Das Kammergericht hätte hierzu entweder weitere Umstände feststellen müssen, aus denen sich die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs auf einem der beiden Märkte aufgrund der festgestellten Marktzutrittsbeschränkungen für zwei Unternehmen ergibt, oder es hätte nähere Anhaltspunkte darlegen und begründen müssen, weshalb bereits die festgestellten Marktzutrittsbeschränkungen eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs auf einem dieser Märkte bedeuten. Hierfür genügten nicht die Hinweise des Kammergerichts auf Größe und Bedeutung dieser beiden Pauschalreiseanbieter und das nicht näher belegte Erfahrungswissen über den Fortfall von Wettbewerb, wenn Konkurrenzpauschalreisen nicht in einer Vertriebsstelle gleichzeitig angeboten werden. Ebensowenig durfte in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben, daß den beiden fraglichen Pauschalreiseanbietern weitere nicht unbedeutende Vertriebswege zur Verfügung stehen. Im übrigen hätte schon deshalb Veranlassung zu weiteren Feststellungen über eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs bestanden, weil die Betroffene im Beschwerdeverfahren, worauf die Rechtsbeschwerde verweist, dargelegt hat, daß jedenfalls auf dem Markt für Pauschalreisen trotz der (Teil-)Ausschließlichkeitsbindungen einiger Veranstalter ein erheblicher Preis- und Leistungswettbewerb stattfindet.

III. Der angefochtene Beschluß konnte demnach keinen Bestand haben. Da sich der Beschluß des Kammergerichts auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt - insbesondere kann vom Vorliegen der Eingriffsvoraussetzungen der § 18 Abs. 1 lit. a und b GWB nach den vom Kammergericht bisher getroffenen Feststellungen nicht ausgegangen werden -, ist in entsprechender Anwendung der revisionsrechtlichen Grundsätze (vgl. BGH, Beschl. v. 16.12.1976 - KVR 2/76, WuW/E 1445, 1454 - Valium I) der angefochtene Beschluß aufzuheben und das Verfahren zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an den Kartellsenat des Kammergerichts zurückzuverweisen.