Bundesgerichtshof
Beschl. v. 24.10.1963, Az.: KVR 3/62
„Fensterglas“

I.

Die Anmelderinnen stellen Fensterglas und Dickglas (Fensterglas über 4 mm) her. Unter dem Namen "Interessengemeinschaft deutscher Fensterglashütten" haben sie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet, die den Zweck verfolgt, "im Rahmen der nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bestehenden Möglichkeiten Beschlüsse kartellmäßiger Art zu fassen und diese der Kartellbehörde gegenüber zu vertreten" (§ 2 der Satzung).

Ein Gesellschafterbeschluß vom 13. Oktober 1959 sieht für Lieferungen von Fensterglas unmittelbar an das Lager von Flachglasgroßhändlern und -veredlern eine Lagerprämie von 5 v.H., außerdem für denselben Abnehmerkreis Umsatzprämien auf der Basis der Gesamtbezüge des einzelnen Abnehmers bei den in der Bundesrepublik ansässigen Fensterglasfabrikanten vor. Die Anmelderinnen beschlossen ferner am 7. März 1960, auch bei Lieferungen von Dickglas an diese Abnehmer auf derselben Basis Gesamtumsatzrabatte zu gewähren. Der erste Beschluß wurde am 13. Januar 1960, der zweite am 7. März 1960 beim Bundeskartellamt angemeldet.

Die 4. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts hat beiden Beschlüssen der Interessengemeinschaft durch Beschluß vom 7. April 1960 widersprochen; sie hat ferner durch Kostenbescheid vom 10. Mai 1960 die Kosten des Verfahrens nach §§ 1, 9 Abs. 2 der Verordnung über die Gebühren der Kartellbehörden auf 10.000,- DM festgesetzt und den Anmelder innen als Gesamt Schuldnern auferlegt.

Den Einspruch der Anmelderinnen hat die Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts durch Einspruchsbescheid vom 22. Dezember 1960 zurückgewiesen; die Gebühr für das Einspruchsverfahren hat sie durch Einspruchsentscheid vom 16. März 1961 auf 5000,- DM festgesetzt und den Anmelderinnen als Gesamtschuldnern auferlegte.

In Übereinstimmung mit der 4. Beschlußabteilung hat die Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts in dem erwähnten Einspruchsentscheid vom 22. Dezember 1960 den nach § 3 Abs. 3 GWB erhobenen Widerspruch gegen die Anmeldung der Rabattbeschlüsse mit der Begründung für gerechtfertigt erklärte, daß diese Beschlüsse den letzten funktionsfähigen Wettbewerb auf dem Markt für Fenster- und Dickglas ausschlössen und deshalb einen Mißbrauch im Sinne des - auch schon im Widerspruchsverfahren anwendbaren - § 12 Abs. 1 Nr. 1 GWB darstellten. Seit mindestens 12 Jahren sei auf dem Markt für Fenster- und Dickglas ein funktionsfähiger Preis-, Qualitäts-, Konditionen- oder Servicewettbewerb zwischen den Herstellern nicht vorhanden und auch für die Zukunft nicht zu erwarten.

Im einzelnen hat die Einspruchsabteilung dazu ausgeführt:

Fenster- und Dickglas werde in der Bundesrepublik nur von 4 Unternehmen hergestellte, nämlich von den 3 Anmelderinnen und einem vierten Unternehmen, das aber nur einen Marktanteil von höchstens 4 % habe und an dem überdies eine der Anmelderinnen zu 32 % beteiligt sei. Die Einfuhren aus dem westlichen Ausland gingen über eine der Anmelderinnen und beliefen sich nur auf etwa 1 % des inländischen Umsatzes; die Einführen aus Osteuropa und der Sowjetzone seien ohne Bedeutung. Der Markt für Fenster- und Dickglas habe auf der Angebotsseite eine oligopolistische Struktur. Preiswettbewerb gebe es zwischen den Anmelderinnen nicht; Seit mindestens 1948 forderten die Anmelderinnen zum mindesten bei Lieferungen an die von den Rabattbeschlüssen betroffenen Abnehmer jeweils die gleichen Preise. Preisänderungen erfolgten in gleichem Ausmaß, in gleicher Richtung und zu gleicher Zeit. Ein offener Preiswettbewerb sei auf oligopolistischen Märkten mit weitgehend homogenen Gütern wie Fensterglas und Dickglas auch nahezu ausgeschlossen. Der Wettbewerb könne sich dann jedoch auf andere, weniger offen zutage liegende Gebiete verlagern.

Konditionenwettbewerb liege allerdings auf dem hier in Rede stehenden Markt ebenfalls nicht vor: Die "Allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" der Anmelder innen stimmten fast wörtlich überein. Auch in der praktischen Handhabung der Konditionen und im Service seien keine unterschiede zwischen den Anmelderinnen ersichtlich, die auf einen funktionsfähigen Wettbewerb auf diesen Gebieten schliessen ließen. Durch die Art der Frachtberechnung seien auch die Standortvorteile der einzelnen Anmelderinnen ausgeschaltet.

Einen funktionsfähigen Qualitätswettbewerb, so hat die Einspruchsabteilung weiter ausgeführt, gebe es auf dem Markt für Fenster- und Dickglas ebenfalls nicht. Gewisse Unregelmäßigkeiten im Schmelzprozeß, die zu Blasen, Steinchen und Knötchen führen könnten, könnten bei allen von den Anmelderinnen angewendeten Verfahren zur Glasherstellung auftreten, und zwar umso häufiger, je länger eine Glaswanne, deren Lebensdauer etwa 2 1/2 Jahre betrage, in Betrieb sei. Es hätten sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß derartige Fehler bei einem der Hersteller häufiger und stärker aufträten als bei einem anderen. Leichte Strukturunterschiede anderer Art hingen mit dem Verfahren zur Herstellung des Glases zusammen: Das Fourcault-Verfahren und das Pittsburgh-Verfahren führten zu einer mehr oder weniger deutlich wahrnehmbaren Streifenstruktur, das L.-O. Verfahren zu etwas welliger Struktur. Auch die Schneidfähigkeit des Glases werde durch das Herstellungsverfahren beeinflußt. Ein funktionsfähiger Wettbewerb zwischen den Anmelderinnen ergebe sich aber auch daraus nicht: Das an erster Stolle genannte Verfahren werde von allen 3 Anmelderinnen, das zweite von 2 Anmelder innen und nur das letzte allein von einer Anmelderin angewendet. Im übrigen richteten die Abnehmer ihre Aufträge zu 75 oder sogar zu 81,4 % statt an die einzelnen Anmelderinnen an die von diesen gemeinsam betriebene Verteilungsstelle und gäben schon dadurch zu erkennen, daß sie zum mindesten kein entscheidendes Gewicht darauf legten, von einem bestimmten Unternehmen beliefert zu werden. Auch bei den verbleibenden 20 bis 25 % der Aufträge komme es vielfach nicht so sehr auf Qualitätsvorstellungen der Abnehmer als vielmehr auf unmittelbaren Kontakt mit dem Hersteller, sonstige Geschäftsverbindung mit ihm, das Bestreben, wegen der Besonderheiten des Markts wichtige Präferenzen bei ihm nicht zu verlieren, usw. an.

Die Einspruchsabteilung vermißt auch einen irgendwie bedeutsamen Substitutionswettbewerb; Von dem - durch andere Unternehmen hergestellten - Gartenklarglas gehe Wettbewerb höchstens für die Vertragsware Gartenblankglas aus. Auf dieses Erzeugnis entfielen aber wertmäßig weniger als 5 % des Gesamtumsatzes an Vertragsware, ein Anteil, der für den. Fenster- und Dickglasmarkt insgesamt ohne Bedeutung sei. - Spiegelglas komme nur für die Vertragsware Dickglas, die etwa 33 % des Gesamtumsatzes an Vertragsware ausmache, als Substitutionserzeugnis in Betracht. Es handle sich dabei aber um ein veredeltes Erzeugnis, das auch um rund 2/3 teurer als Dickglas sei und deshalb für einen großen Teil der Abnehmer als Ausweicherzeugnis ausscheide.

Ein funktionsfähiger Wettbewerb sei nach alledem nur noch auf dem Gebiet der Rabatte möglich. Da die Rabattbeschlüsse auch diesen allein noch möglichen Wettbewerb ausschließen sollten, stünden sie mit Sinn und Zweck des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in Widerspruch und seien als mißbräuchlich anzusehen.

Das Beschwerdegericht hat der Beschwerde der Anmelderinnen stattgegeben und die Beschlüsse der 4. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts und die Einspruchsentscheide aufgehoben. Es ist der Einspruchsabteilung zwar darin gefolgt, daß auch ein Mißbrauch im Sinne des § 12 GWB den Widerspruch des Bundeskartellamts nach § 3 Abs. 3 GWB rechtfertigen könne. Es hat einen solchen Mißbrauch hier aber mit der Begründung verneint, daß die Umstände, die nach den als zutreffend bezeichneten Gründen des Bundeskartellamts einen funktionsfähigen Preis-, Konditionen- und Servicewettbewerb zwangsläufig unmöglich gemacht hätten - insbesondere die oligopolistische Marktform und die weitgehende Homogenität und Normung der Ware sowie die nur knapp zu befriedigende Nachfrage -, auch ohne die Rabattbeschlüsse zwangsläufig zu einer Angleichung der von den Anmelderinnen gewährten Umsatz- und Lagerprämien führen würden. Die Übersehbarkeit des Markts werde - vor allem wegen der Einschaltung der Verteilungsstelle bei 75 oder mehr Prozent der Aufträge - bei den durch die Rabattbeschlüsse erfaßten Lager- und Umsatzrabatten nicht hinter der der Preise und Konditionen zurückstehen, zumal die Anmelderinnen diese traditionellen und brancheüblichen Rabatte schon seit 1948 gewährten. Der Zwang zur Solidarität bestehe deshalb auch hier. Der Auffassung des Bundeskartellamts, daß der Wettbewerb sich - insbesondere wegen der zu erwartenden Dämpfung der Baukonjunktur - von den Preisen und Konditionen auf die Rabatte verlagern werde, weil diese weniger gut zu erkennen seien, könne deshalb nicht beigepflichtet werden. Die von den Anmelderinnen in der Vergangenheit gewährten und auch für die Zukunft zu erwartenden Sonderrabatte sprächen nicht für die gegenteilige Auffassung, da diese Sonderrabatte sich wogen ihrer Individualität der Aufmerksamkeit der Mitbewerber entzogen. Sei daher ein Wettbewerb in den Lager- und Umsatzprämien gar nicht möglich, so könnten die Rabattbeschlüsse auch nicht die Folge haben, daß sie den letzten noch möglichen Wettbewerb ausschlössen. Man könne zwar daran denken, daß der Rabattwettbewerb eines Tages wieder möglich werden könnte. Dann werde aber auch der Preis-, Konditionen- und Servicewettbewerb wieder möglich sein, und es sei damit zu rechnen, daß er dann auch wieder ausgeübt werde.

Das Beschwerdegericht sieht - in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt - auch in Art. 85 des EWG-Vertrags in Verbindung mit §§ 3 und 12 Abs. 1 GWB keine Grundlage für den Widerspruch. Es bezieht Art. 85 des EWG-Vertrags mit dem Hinweis in seine Erwägungen ein, daß nach den Rabattbeschlüssen nur die Bezüge bei den in der Bundesrepublik ansässigen Unternehmen, nicht auch bei Unternehmen in den anderen EWG-Staaten berücksichtigt werden sollten. Die Anmelderinnen hätten aber, so meint das Beschwerdegericht weiter, zur Zeit noch die Möglichkeit, eine rückwirkende Erklärung der EWG-Kommission über den Ausschluß der Anwendung des Arte 85 Abs. 1 EWG-Vertrag auf die Rabattbeschlüsse - nicht der Anmeldepflicht unterliegende Altkartelle im Sinne des Art. 5 der 1, Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags (Verordnung Nr. 17 des Rats der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 6. Februar 1962, Amtsblatt Nr. 13 vom 21. Februar 1962 S. 204 = BGBl 1962 II S. 93) - herbeizuführen. Während einer angemessener. Zeitspanne könne daher den Rabattbeschlüssen noch nicht auf Grund des Art. 85 EWG-Vertrag widersprochen werden, zumal die Anmelderinnen ihre Bereitschaft zur Einbeziehung von Bezügen bei Unternehmen in den anderen EWG-Staaten und entsprechend der Änderung der Rabattbeschlüsse erklärt hätten.

Das Beschwerdegericht führt schließlich aus, daß die vorgesehenen Rabatte auch echte Leistungsentgelte im Sinne des § 3 Abs. 1 GWB seien und daß gegen die Bemessung der Rabatte nach den Gesamtbezügen ebenfalls keine Bedenken zu erheben seien, da die Bezüge bei den nicht dem Kartell angehörenden Herstellern in der Bundesrepublik einbezogen seien. Auch die sonstigen in § 3 GWB genannten Voraussetzungen seien gegeben, wie das Beschwerdegericht näher ausgeführt hat.

Gegen diesen Beschluß hat das Bundeskartellamt die ausdrücklich zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, um deren Zurückweisung die Anmelderinnen bitten.

II.

1.

Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Einspruchsabteilung den Einspruch jedenfalls unter den hier gegebenen Voraussetzungen noch bescheiden konnte, obwohl zur Zeit des Erlasses des Einspruchsentscheids die in § 65 Abs. 1 Satz 3 GWB bezeichnete Monatsfrist, nach deren Ablauf der Einspruch "als abgelehnt gilt", schon verstrichen war.

Die Anmelderinnen hatten, nachdem die Einspruchsabteilung nicht innerhalb eines Monats nach Einlegung des Einspruchs darüber entschieden hatte, vorsorglich Beschwerde eingelegt. Auf die Mitteilung des Bundeskartellamts hin, daß die Einspruchsabteilung über den Einspruch zu entscheiden beabsichtige, hatten sie erwiderte, daß auch nach ihrer Ansicht das Bundeskartellamt trotz der eingelegten Beschwerde noch über den Einspruch entscheiden könne, und hatten beim Beschwerdegericht entsprechende Verlängerungen der Beschwerdebegründungsfrist (§ 65 Abs. 3 GWB) erwirkt, Erst nach Erlaß des den Einspruch ablehnenden Bescheids der Einspruchsabteilung vom 22. Dezember 1960 haben sie in der Beschwerdeinstanz geltend gemacht, die Einspruchsabteilung habe nach Ablauf der in § 65 Abs. 1 Satz 3 GWB bezeichneten Monatsfrist nicht mehr entscheiden dürfen.

Das Beschwerdegericht hat sich demgegenüber auf den richtigen Standpunkt gestellt, § 65 Abs. 1 Satz 3 GWB solle dem Einspruchsführer nur die Möglichkeit geben einer unangemessenen Verzögerung des Einspruchsentscheids entgegenzuwirken. Die Einfügung der Vorschrift geht auf einen Vorschlag der Bundesregierung unter Nummer 21 ihrer Stellungnahme zu den Änderungsvorschlägen des Bundesrats zurück, (Anlage 3 der Bundestagsdrucksache 1158, 2. Wahlperiode, wiedergegeben im Gemeinschaftskommentar 1. Aufl. S. 1149, 1153). Die Bundesregierung hatte dazu ausdrücklich auf die Anlehnung an § 48 der britischen Militärregierungsverordnung Nr. 165 - Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone - vorwiesen. Diese Vorschrift ist vom Bundesverwaltungsgericht dahin ausgelegt worden, daß der Einspruch auch nach der - auch hier an den fruchtlosen Fristablauf geknüpften - fingierten Einspruchsablehnung noch beschieden werden könne (NJW 1954, 445 [BVerwG 18.12.1953 - BVerwG II C 105.53]). Den Sinn und Zweck der Fiktion der Ablehnung des Einspruchs hat das Bundesverwaltungsgericht darin gesehen, daß der Betroffene auch dann die Möglichkeit der Klage haben solle, wenn die Behörde den Einspruch nicht bescheide. Auch die Vorschrift des § 75 VerwGerO trägt diesem Grundgedanken Rechnung. Darauf aufbauend gibt sie ausdrücklich dem Gericht die Möglichkeit der Aussetzung des Verfahrens bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, wenn die Verwaltungsbehörde "aus einem zureichenden Grund" noch nicht entschieden hat.

Ebensowenig wie bei der Auslegung des § 48 der Verordnung Nr. 165 kann bei der des § 65 Abs. 1 Satz 3 GWB der Sinnzusammenhang, in dem die Vorschrift steht, außer Betracht gelassen werden. Es geht hier wie in dem ganzen Absatz um Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde, nicht darum, selbst entgegen dem Willen aller Beteiligten eine zeitliche Zusammendrängung des Einspruchverfahrens auf nicht mehr als einen Monat zu erzwingen. Mit Recht weist das Beschwerdegericht auch darauf hin, daß der Bundesrat in seinen Änderungsvorschlägen zum Regierungsentwurf (Anlage 2 der Bundestagsdrucksache 1158, 2. Wahlperiode, wiedergegeben im Gemeinschaftskommentar 1. Aufl. S. 1129, 1142) seine Anregung auf Einführung eines Einspruchsverfahrens (Nr. 49 der Änderungsvorschläge) damit begründet habe, daß eine sorgfältige nochmalige Prüfung in sachlicher Hinsicht ermöglicht werden solle. Ist eine solche Prüfung innerhalb eines Monats nicht möglich - und dies wird gerade bei den wichtigeren Entscheidungen oft der Fall sein -, so ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, den Beteiligten selbst gegen ihren übereinstimmenden Willen eine Instanz zu nehmen.

Ob all dies auch dann gilt, wenn der Betroffene die Frist nach § 65 Abs. 1 Satz 4 GWB verstreichen läßt, ohne vorsorglich Beschwerde einzulegen, bedarf nicht der Entscheidung, da ein solcher Fall hier nicht vorliegt.

2.

Dem angefochtenen Beschluß ist auch darin zu folgen, daß das Bundeskartellamt einen Widerspruch gegen die Anmeldung eines Rabattbeschlusses nicht nur auf die in § 3 Abs. 3 GWB bezeichneten Gründe, sondern - wie es hier geschehen ist - auch darauf stützen kann, daß ein Mißbrauch im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 GWB vorliege. Die dagegen gerichteten Angriffe der Anmelderinnen gehen fehl.

Das Wirksamwerden, eines Rabattkartells wird in § 3 Abs. 3 Satz 1 GWB an die Voraussetzung geknüpft, daß die Kartellbehörde der Anmeldung innerhalb von 3 Monaten nach deren Eingang nicht widerspricht. Im folgenden Satz worden alternativ drei Voraussetzungen aufgezählt, bei deren Vorliegen die Kartellbehörde zu widersprechen hat. Unter den gleichen Voraussetzungen kann sie auch nach Ablauf der Dreimonatsfrist das Rabattkartell für unwirksam erklären, Abs. 4. Außerdem aber räumt § 12 ihr die Befugnis zu bestimmten Eingriffen (Anordnung der Abstellung eines Mißbrauchs, Anordnung der Änderung der Vereinbarung oder Erklärung der Vereinbarung für unwirksam) unter anderem insoweit ein, als der Vertrag oder die Art seiner Durchführung einen Mißbrauch der durch Freistellung von § 1 erlangten Stellung im Markt ergibt. Von diesen Befugnissen kann die Kartellbehörde unzweifelhaft jedenfalls nach Ablauf der Dreimonatsfrist Gebrauch machen. Entgegen der Auffassung der Anmelderinnen braucht sie es aber nicht erst zur Wirksamkeit der Vereinbarung durch untätiges Abwarten dieser Frist kommen zu lassen, sondern kann unter den Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Nr. 1 GWB auch schon vorher tätig werden. Der Wortlaut des § 12 ergibt keine der Auffassung der Anmelderinnen entsprechende zeitliche Einschränkung, und auch dem Sinngehalt der Vorschrift läßt sie sich nicht entnehmen.

Die Anmelderinnen machen zwar geltend, daß § 2 GWB, der für Konditionenkartelle ein gleichartiges Widerspruchsverfahren wie § 3 für Rabattkartelle vorsieht, anders als § 3 hinsichtlich der Voraussetzungen für die Einlegung des Widerspruchs in Abs. 3 ausdrücklich auf § 12 Abs. 1 GWB verweise, und daß diese Regelung auf dem Wege der Weiterverweisung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 GWB auch für die sogenannten Normen- und Typenkartelle gelte Bei einem Vergleich zwischen § 2 Abs. 3 Satz 2 und § 3 Abs. 3 Satz 2 darf aber nicht außer acht gelassen werden, daß die erstgenannte Vorschrift durch die Wendung "der Widerspruch kann nur darauf gestützt werden..." die Widerspruchsbefugnis der Kartellbehörde eindeutig auf Fälle des § 12 Abs. 1 beschränkt, während § 3 Abs. 3 Satz 2 ("die Kartellbehörde hat zu widersprechen...") das Schwergewicht auf die Verpflichtung der Kartellbehörde zur Einlegung des Widerspruchs unter den im folgenden bezeichneten Voraussetzungen legt, und zwar anders als § 2 Abs. 3 ohne Verwendung des Wortes "nur". Das besagt zwar nicht, daß die Kartellbehörde der Anmeldung von Rabattkartellen nach freiem Ermessen widersprechen könnte. Es legt aber den Schluß nahe, daß § 3 Abs. 3 keine abschließende Aufzählung enthält und daß die Grundlage für den Widerspruch möglicherweise auch in seiner Vorschrift wie der des § 12 gefunden werden kann, die ohnehin der Kartellbehörde die Möglichkeit eines Eingreifens gibt.

Dem kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Feststellung von Mißbräuchen sei bei Normen- und Typenkartellen innerhalb verhältnismäßig kurzer Zeit möglich, während die dieserhalb erforderlichen Feststellungen bei Rabattkartellen sehr umfassender Marktstrukturuntersuchungen bedürften, die nicht schon innerhalb der dreimonatigen Widerspruchsfrist durchgeführt werden könnten; der Gesetzgeber habe deshalb nur für Normen- und Typenkartelle, nicht aber für Rabattkartelle die Feststellung eines Mißbrauchs als Grundlage für einen Widerspruch der Kartellbehörde ins Auge gefaßt. In Wahrheit wird es sowohl bei Normen- und Typenkartellen wie bei Rabattkartellen Fälle geben, zu deren Klärung die Frist von 3 Monaten zu kurz erscheint, wie auch Fälle, in denen sie ausreicht. Es ist nicht einzusehen, warum die Kartellbehörde in Fällen dieser letzteren Art ihren Widerspruch nur dann auf § 12 soll stützen dürfen, wenn es sich um ein Normen- und Typenkartell, nicht aber auch, wenn es sich um ein Rabattkartell handelt. Die Dreimonatsfrist soll der Kartellbehörde bis zum Wirksamwerden der Kartellverträge eine hinreichend lange Zeit zu eingehender Prüfung verschaffen; das besagt aber nicht, daß die Kartellbehörde die Frist in jedem Fall auch voll ausnützen müßte, bevor sie eingreift. Für Rabattkartelle gilt dieser Gesichtspunkt in gleicher Weise wie für die genannten anderen Kartellarten.

Wären im übrigen die aus der unterschiedlichen Fassung des § 2 Abs. 3 Satz 2 einerseits und des § 3 Abs. 3 Satz 2 andererseits hergeleiteten Argumente für die gegenteilige Auffassung richtig, so müßte die Kartellbehörde es nicht nur bei Vorliegen eines Mißbrauchs im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1, sondern auch dann zunächst zum Wirksamwerden des Rabattkartells durch Verstreichenlassen der Dreimonatsfrist kommen lassen, wenn der Vertrag "die von der Bundesrepublik Deutschland in - zwischenstaatlichen Abkommen anerkannten Grundsätze über den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen" verletzt, § 12 Abs. 1 Nr. 2; erst danach könnte sie nach § 12 eingreifen. Für Fälle dieser Art liegt es aber noch eindeutiger als für Mißbrauchsfälle auf der Hand, daß die Prüfung der entscheidenden Frage nicht allgemein mindestens 3 Monate Zeit erfordert und daß der Gesetzgeber keinen Anlaß hatte, die Kartellbehörde zu mindestens dreimonatiger Prüfung und Überlegung zu zwingen.

Könnte die Kartellbehörde gegen ein Rabattkartell erst 3 Monate nach der Anmeldung unter Berufung auf § 12 Abs. 1 einschreiten, so könnten die davon Betroffenen auch erst dann gegen eine derartige kartellbehördliche Maßnahme die im Gesetz vorgesehenen weiteren Schritte zur verwaltungsbehördlichen und gerichtlichen Nachprüfung einleiten. Die abschließende Entscheidung, ob die Maßnahme gerechtfertigt war oder nicht, würde dadurch verzögert. Insofern widerspricht die von den Anmelderinnen vertretene Auffassung auch dem Interesse der an dem Rabattkartell beteiligten Unternehmen, eine umstrittene Rechtslage möglichst bald abschließend klären lassen zu können.

Es trifft schließlich auch nicht zu, daß erst die Handhabung eines Kartells in der Praxis die Feststellung eines Mißbrauchs ermöglichte, und daß die Kartellbehörde schon deshalb das Kartell zunächst einmal wirksam werden lassen müßte. § 12 Abs. 1 Satz 1 stellt ausdrücklich den schon dem Vertrag selbst zu entnehmenden Mißbrauch dem erst aus der Art der Durchführung des Vertrages sich ergebenden Mißbrauch gegenüber. Läßt schon der Inhalt des Kartellvertrags - für sich betrachtet oder in Verbindung mit anderen Umständen - den Schluß auf einen Mißbrauch der durch Freistellung von § 1 erlangten Stellung im Markt zu, so braucht die Kartellbehörde sich die Richtigkeit dieses Schlusses nicht erst durch die Praxis des Kartells bestätigen zu lassen.

All dies spricht entscheidend dafür, daß die Kartellbehörde gegen einen Rabattkartellvertrag oder -beschluß bei Feststellung eines Mißbrauchs im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 nicht erst nach Ablauf von 3 Monaten nach der Anmeldung einschreiten kann, sondern auch schon vorher dazu befugt ist. Die der Kartellbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 3 GWB zustehende Befugnis, einen schon wirksam gewordenen Vertrag im Falle eines Mißbrauchs für unwirksam zu erklären, wird dadurch für die Zeit vor Eintritt der Wirksamkeit sinnvoll dahin ergänzte, daß die Kartellbehörde es unter der hier erörterten Voraussetzung gar nicht erst zur Wirksamkeit des Vertrags kommen zu lassen braucht. Ein entsprechendes Vorgehen der Kartellbehörde entbehrt nicht der nach rechtsstaatlichen Grundsätzen erforderlichen gesetzlichen Grundlage, sondern findet sie in den vorstehend erörterten, unter Berücksichtigung auch ihres Sinnzusammenhangs ausgelegten Vorschriften, ohne daß es der zusätzlichen Heranziehung des Grundsatzes von Treu und Glauben bedarf.

3.

Bei der Erörterung der Frage, ob das Bundeskartellamt mit Recht einen Mißbrauch angenommen hat, bezeichnet das Beschwerdegericht es als "denkbar", einen Mißbrauch dann zu bejahen, wenn wegen der besonderen Markt- und Produktionsverhältnisse ein Preis-, Qualitäts-, Konditionen- und Servicewettbewerb nicht möglich sei und nun durch das Rabattkartell auch noch der - als möglich unterstellte - Rabattwettbewerb fast völlig ausgeschlossen werden solle. Das Beschwerdegericht sieht unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen Sinn und Zweck der Zulassung des - den Wettbewerb erheblich beschränkenden - Rabattkartells im Gesetz darin, daß es die Markttransparenz fördere, damit, den Wettbewerb auf die Hauptleistungen verlagere und überdies der auf den Druck wirtschaftlich starker Abnehmer zurückzuführenden Rabattschleuderei vorbeuge, die oft statt den Endverbrauchern nur den Händlern und gewerblichen Verbrauchern zugute komme und sich unter Umständen sogar preiserhöhend auswirken könne, Der Förderung der Markttransparenz und der Verlagerung des Wettbewerbs auf die Hauptleistungen könnten die Rabattbeschlüsse der Anmelderinnen jedoch nicht dienen, da ein Preis-, Qualitäts-, Konditionen- und Servicewettbewerb nicht möglich sei. Auch der Verhinderung der Rabattschleuderei seien die Rabattbeschlüsse solange nicht förderliche, als die Anmelder innen infolge der starken Nachfrage den Markt beherrschten.

In diesen Erwägungen tritt als Ausgangspunkt die zutreffende Auffassung zutage, daß bei der Prüfung, ob ein Rabattkartell als mißbräuchlich anzusehen ist, die Frage seiner Vereinbarkeit mit dem Sinn des Gesetzes im ganzen und mit dem der einzelnen gesetzlichen Vorschriften in denen der Begriff "Mißbrauch" verwendet wird, in den Vordergrund zu rücken ist. Was die Auslegung des Begriffs Mißbrauch insbesondere in § 12 Abs. 1 Nr. 1 GWB angeht, so legt die Wendung "Mißbrauch der durch Freistellung von § 1 erlangten Stellung im Markt" es nahe, den Maßstab für die Auslegung vor allem auch aus dem Grundsatz des § 1 zu gewinnen. Es kommt dabei nicht darauf an, ob gegen den, dessen Handlungsweise nach dieser Betrachtungsweise als "mißbräuchlich" anzusehen ist, auch ein Schuldvorwurf zu erheben ist. Das Beschwerdegericht hat auch die Erwägungen des Gesetzgebers, die zur Einfügung des § 3 in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen geführt haben, zutreffend gekennzeichnete, und es hat schließlich auch richtig erfaßt, daß ein Rabattkartell bei der Prüfung der Frage des Mißbrauchs nicht losgelöst von sonstigen wirtschaftlichen Zusammenhängen, sondern nach seiner Stellung in der marktwirtschaftlichen Ordnung, die das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu schützen und zu fördern sucht, zu beurteilen ist.

Daß der Gesetzgeber in § 3 GWB für Rabattkartelle unter bestimmten Voraussetzungen überhaupt eine Ausnahme von § 1 GWB vorgesehen hat, läßt schon für sich betrachtet keinen Zweifel daran, daß er Rabattkartelle als unter Umständen für die marktwirtschaftliche Ordnung unbedenklich oder sogar förderlich angesehen hat. Daraus folgt aber nicht, daß wegen dieser Auswirkungen der Rabattkartelle für den von ihnen erfaßten Bereich die marktwirtschaftlichen Grundsätze und insbesondere auch der Grundsatz des § 1 GWB völlig außer Betracht zu bleiben hätten. Die Vorsicht, mit der der Gesetzgeber Rabattkartelle in das marktwirtschaftliche System einzubauen gesucht hat, zeigt sich einmal in den umfassenden formellen und materiellen Anforderungen, von denen in § 3 das Wirksamwerden von Rabattkartellen abhängig gemacht wird und auf die noch in den abschließenden Beratungen des Bundestags mit Nachdruck hingewiesen worden ist (vgl. Protokoll über die 222. Sitzung des Bundestags, 2. Wahlperiode, vom 3. Juli 1957 S. 13099, 13129 ff). Der enge Zusammenhang zwischen der Zulassung von Rabattkartellen und dem Grundsatz des § 1 kommt ferner darin zum Ausdruck, daß, wie schon oben hervorgehoben ist, § 12 nicht auf Mißbrauch schlechthin, sondern auf einen Mißbrauch der durch Freistellung von § 1 erlangten Stellung im Markt abstellt. Dieser Zusammenhang ist besonders auch in den Beratungen des für das Gesetz federführenden Wirtschaftspolitischen Ausschusses des Bundestags zutage getreten. In dem abschließenden Ausschußbericht (Bundestagsdrucksache 3644, 1158 S. 16, wiedergegeben im Gemeinschaftskommentar 1. Aufl. S. 7176) ist das Ergebnis dieser Beratungen dahin zusammengefaßt, daß die Mehrheit des Ausschusses Rabattvereinbarungen für geeignet halte, die Markttransparenz zu fördern und in gewissem Umfang der sogenannten Rabattschleuderei und einer Preisdiskriminierung vorzubeugen. Die Förderung der Markttransparenz aber wird in der wirtschaftswissenschaftlichen Diskussion vorwiegend damit gerechtfertigt, daß sie für die Abnehmer die Vergleichbarkeit der Angebote erleichtere und dadurch dem Wettbewerb zugute komme. Ebenso steht der Gedanke, daß der "Rabattschleuderei" und der Preisdiskriminierung vorzubeugen sei, in enger Verbindung mit der Erwägung, daß dadurch der - den Wettbewerb unter Umständen verfälschende - Druck wirtschaftlich übermächtiger Abnehmer gedämpft und insofern mittelbar ebenfalls der Wettbewerb gefördert werde. Es besteht kein Grund zu der Annahme, daß dem Ausschußbericht in dieser Hinsicht andere Überlegungen zugrunde liegen.

Es ist nach alledem nicht zu beanstanden, daß das Beschwerdegericht - insoweit in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt - bei der Prüfung der Frage eines Mißbrauchs besonders auch auf die Auswirkungen des Rabattkartells auf den sonstigen Wettbewerb abgestellt hat.

Zutreffend hat das Beschwerdegericht unter diesem Gesichtspunkt der von ihm in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt als oligopolistisch angesehenen Struktur des Marktes für Fensterglas und Dickglas ersichtlich besondere Bedeutung beigemessen. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sieht für Markte dieser Art in § 22 eine Mißbrauchsaufsicht durch die Kartellbehörde vor, indem es in § 22 Abs. 2 in den Kreis der - einer Mißbrauchsaufsicht unterstellten - marktbeherrschenden Unternehmen auch eine Mehrheit von Unternehmen einbezieht, "soweit zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen allgemein oder auf bestimmten Märkten aus tatsächlichen Gründen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und soweit sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen", d.h. soweit die Unternehmen "ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt" sind. In welcher Richtung diese Mißbrauchsaufsicht nach den Vorstellungen des federführenden Bundestagsausschusses auszuüben ist, zeigt wiederum dessen abschließender Bericht (S. 8, wiedergegeben im Gemeinschaftskommentar 1. Aufl. S. 1166): "Ziel aller wirtschaftspolitischen Maßnahmen gegenüber oligopolistischen oder zum Oligopol neigenden Marktformen muß stets die Erhaltung oder Herstellung eines Mindestmaßes an Wettbewerb sein, eines Wettbewerbs etwa wie er in den USA als workable competition bezeichnet worden ist." Diesem Gedanken ist nicht etwa nur bei Eingriffen der Kartellbehörde nach § 22 GWB, sondern auch bei anderen Maßnahmen - hier bei der Erhebung eines Widerspruchs nach § 3 Abs. 3 GWB - Rechnung zu tragen. Grundsätzlich ist es daher - wie auch das Beschwerdegericht nicht zu verkennen scheint - weder unter rechtlichen Gesichtspunkten noch unter dem des fehlsamen Ermessensgebrauchs (§ 75 Abs. 5 i.V.m. § 70 Abs. 4 GWB) zu beanstanden, wenn die Kartellbehörde nach § 3 Abs. 3 i.V.m. § 12 GWB Widerspruch gegen die Anmeldung eines Rabattkartellvertrags oder-beschlusses erhebt, durch dessen Wirksamwerden der letzte noch mögliche wirksame Wettbewerb auf dem betreffenden oligopolitischen Markt ausgeschlossen wird. Es liegt darin nicht die Einführung eines zusätzlichen, im Gesetz selbst nicht vorgesehenen Wirksamkeitserfordernisses für Rabattkartelle, sondern die Verwirklichung der der Kartellbehörde im Gesetz übertragenen Mißbrauchsaufsicht für eine besondere Fallgruppe.

4.

Das Beschwerdegericht verneint einen Mißbrauch hier jedoch deshalb, weil die Angleichung der Lager- und Umsatzrabatte zwischen den Anmelderinnen zwangsläufig sei, auch wenn die Rabattvereinbarungen nicht wirksam würden. Es folgert dies aus den Umständen, die auch einen funktionsfähigen Preis-, Konditionen- und Servicewettbewerb unmöglich gemacht hätten.

Die Rechtsbeschwerde rügt, diese Ausführungen verstießen gegen allgemeine nationalökonomische Erfahrungssätze. Der Markt für Fenster- und Dickglas sei durch ein enges Oligopol - d.h. durch sehr wenige Anbieter und nahezu homogene Güter - gekennzeichnet. Preiswettbewerb sei nicht vorhanden und nicht möglich, wenn man von dem mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessenden Fall einer Kampfstrategie absehe. Für ein solches Oligopol seien dagegen der gesamte Nichtpreiswettbewerb infolge der geringeren Transparenz möglich und sogar typisch. Im vorliegenden Fall seien ein funktionsfähiger Qualitäts- und Servicewettbewerb tatsächlich nicht vorhanden und nicht zu erwarten; ein - ebenfalls zur Zeit nicht vorhandener - Konditionenwettbewerb sei möglich, könne aber nicht die für einen funktionsfähigen Wettbewerb nötigt Intensität erreichen. Auch ein funktionsfähiger Rabattwettbewerb sei nicht vorhanden; er könne sich aber entwickeln, wenn kein Rabattkartell zustande komme. Aber selbst wenn man nicht den letzten funktionsfähigen Wettbewerb, als durch das Rabattkartell ausgeschlossen ansehen wolle, sei der Widerspruch gerechtfertigt; denn auf einem Markt, der durch das Fehlen jeglichen funktionsfähigen Wettbewerbs gekennzeichnet sei, dürfe nicht das künftige Wiederaufleben des Wettbewerbs durch rechtliche Mittel verhindert werden.

Die Ausführungen der Rechtsbeschwerde über die Möglichkeit des Nichtpreiswettbewerbs - im Gegensatz zum Preiswettbewerb - auch im engen Oligopol stehen im Einklang mit der wohl überwiegenden Auffassung im wirtschaftswissenschaftlichen Schrifttum, Auch der Wirtschaftspolitische Ausschuß des Bundestags hat in seinem mehrfach erwähnten abschließenden Bericht bei der Erörterung der Besonderheiten oligopolistischer Märkte darauf hingewiesen, daß auf solchen Märkten keiner der Oligopolisten es wage, einen Preiskampf, der gewöhnlich mit schweren Verlusten für alle Beteiligten verbunden sei, zu eröffnen, daß dann aber nach Ausschaltung des Preiswettbewerbs zumeist eine Verlagerung des Wettbewerbs auf Ausweichformen, den Wettbewerb mit Nebenleistungen oder mit der Werbung festzustellen sei. Der Rabattwettbewerb wird in diesem Zusammenhang allerdings nicht ausdrücklich erwähnt. Dagegen hebt der Wissenschaftliche Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium in Nr. 21 seines Gutachtens vom 22. und 23. Juni 1962 zur Reform des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausdrücklich hervor, daß auf oligopolistischen Märkten der Wettbewerb mit Rabatten oft die einzige Form des Wettbewerbs sei, die sich gegen Preisführerschaft und Parallelverhalten durchsetzen könne.

Das Vordringen des Nichtpreiswettbewerbs auf einigen als oligopolistisch bekannten Märkten entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung.

Es bedarf indessen keiner abschließenden Stellungnahme zu der Frage, ob das Beschwerdegericht in seinen hier in Rede stehenden Ausführungen allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob die Entscheidung darauf beruht. Denn entscheidend ist dies: Wie die in dem angefochtenen Beschluß angestellten Erwägungen darüber, daß der Rabattwettbewerb künftig wieder möglich werden könnte (S. 26, 2. Absatz), zeigen, hat das Beschwerdegericht nicht feststellen wollen, daß es eine solche Möglichkeit auch in aller Zukunft schlechthin nicht geben könne. Es ist vielmehr auf diese Möglichkeit ausdrücklich eingegangen, hat ihr allerdings deshalb keine Bedeutung beimessen zu sollen geglaubt, weil im Fall ihrer Verwirklichung auch der Preis-, Konditionen- und Servicewettbewerb wieder möglich sein würden und mit dem Wiederaufleben dieser Wettbewerbsformen "zu rechnen" sein werde. Auf eine derartige Vorausschau, nach der in einem zukünftigen Zeitpunkt gleichzeitig mit der einen Form des Nebenleistungswettbewerbs auch die ändern wie der möglich werden, kann jedoch nicht abgestellt werden. Wird der Zustand, daß Wettbewerb hinsichtlich der Lager- und Umsatzrabatte fehlt, unter den vom Beschwerdegericht hier als gegeben angenommenen Voraussetzungen durch eine diesen Wettbewerb ausschließende Vereinbarung gefestigt, so wird auf diese Weise durch Einsatz, rechtlicher Gestaltungsmittel auf eine Fortdauer eines Zustands hingewirkt, der zu der vom Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen angestrebten marktwirtschaftlichen Ordnung in Widerspruch steht. Das Beschwerdegericht durfte bei zutreffender Beurteilung darin, daß das Bundeskartellamt in einer entsprechenden. Vereinbarung einen Mißbrauch erblickt und daraus durch seinen Widerspruch gegen die Anmeldung der Vereinbarung Folgerungen gezogen hat, weder einen Rechtsirrtum noch - soweit das Ermessen des Bundeskartellamts auf Beschwerde und Rechtsbeschwerde hin überhaupt nachprüfbar ist - einen fehlsamen Ermessensgebrauch erblicken. Der angefochtene Beschluß hält deshalb insoweit den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. Er kann auch nicht unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten aufrechterhalten werden und ist deshalb aufzuheben.

5.

Die Sache ist jedoch deshalb noch nicht zur Entscheidung reif, weil die tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts zu den hier vorliegenden Marktverhältnissen den Prozeßstoff nicht ausschöpfen. Das Beschwerdegericht spricht zwar von "zutreffenden Ausführungen" des Bundeskartellamts darüber, daß bestimmte Umstände einen funktionsfähigen Preis-, Konditionen- und Servicewettbewerb unmöglich gemacht hätten (S. 23), und auf dieser tatsächlichen Grundlage bauen auch die Rechtsausführungen des angefochtenen Beschlusses im folgenden auf. Den Anmelderinnen ist jedoch zuzugeben, daß das Beschwerdegericht sich nicht mit ihren in der Beschwerdeinstanz vorgetragenen Ausführungen zu der auf dem Markt für Fenster- und Dickglas bestehenden Lage auseinandergesetzt hat. Es kann auch nicht dem Zusammenhang der Ausführungen des Beschwerdegerichts entnommen werden, daß es jene Ausführungen zwar erwogen und gewürdigt, dies aber nicht ausdrücklich gesagt habe. Dies gilt umso mehr, weil das Beschwerdegericht ohnehin der von den Anmelderinnen eingelegten Beschwerde stattgegeben hat und deshalb geglaubt haben mag, von einer eingehenden Prüfung ihres Vorbringens zur Marktlage - insbesondere auch zum Vorhandensein eines nicht nur möglichen, sondern auch wirksamen Wettbewerbs - absehen zu können, auf das es nach Ansicht des Beschwerdegerichts nicht mehr ankam.

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sieht die Möglichkeit der Rückverweisung einer Sache aus der Rechtsbeschwerdeinstanz in die Tatsacheninstanz nicht ausdrücklich vor, sondern verweist hinsichtlich des Inhalts der im Rechtsbeschwerdeverfahren zu treffenden Entscheidung in § 75 Abs. 5 lediglich auf den für die Beschwerdeinstanz geltenden § 70. Da der Senat jedoch weder selbst die noch ausstehenden tatsächlichen Feststellungen nachholen, noch die Sache auf andere Weise zum Abschluß bringen kann, trägt er keine Bedenken, auch ohne ausdrückliche Vorschrift in entsprechender Anwendung eines allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatzes, nach dem die auf die Nachprüfung von Rechtsmängeln beschränkte Instanz bei nicht ausreichenden tatsächlichen Feststellungen durchweg die Sache in die Tatsacheninstanz zurückverweisen kann (vgl. z.B. § 144 Abs. 5 Nr. 2 VerwGO, § 565 ZPO, § 41 PatGes.), die Rückverweisung an das Beschwerdegericht auszusprechen (so auch Zweigert in Gemeinschaftskommentar 2. Aufl. § 75 Anm. 6 unter Hinweis auf Baur in ZZP Bd. 72 S. 1).

6

a)

Das Beschwerdegericht ist weiter auf die Frage eingegangen, ob der Widerspruch des Bundeskartellamts sich auch auf einen der in § 3 GWB genannten Gründe stützen lasse. Es hat die Frage verneinte.

Auf nur in diesem Zusammenhang erhebliche Gesichtspunkte kann indessen schon deshalb nicht abgestellt werden, weil sowohl die Beschlußabteilung wie die Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts den Widerspruch bewußt nicht darauf, sondern allein auf das Vorliegen eines Mißbrauchs im Sinne des § 12 gestützt haben Während die Beschlußabteilung im einzelnen ausgeführt hat, daß zu einem Widerspruch aus § 3 GWB kein Anlaß bestehe (gemeint war: allein aus § 3 ohne Heranziehung auch des § 12), hat die Einspruchsabteilung die Frage ausdrücklich offen gelassen.

Wie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren so sind auch im Beschwerdeverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zwar grundsätzlich alle tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen, auch wenn der angefochtene Verwaltungsakt nicht auf sie gestützt war (für das verwaltungsgerichtliche Verfahren vgl. dazu Eyermann-Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung 3. Aufl. § 113 Anm. 16 m.w.Nachw.; Klinger, Verwaltungsgerichtsordnung, 1916, § 108 Anm. F. S, 404). Die entscheidende Besonderheit des vorliegenden Falls liegt aber darin, daß das Bundeskartellamt bewußt davon abgesehen hat, den Widerspruch auf das Fehlen der in § 3 genannten Voraussetzungen zu stützen, und dies auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz nochmals klar zum Ausdruck gebracht hat. Würde ein Verwaltungsakt in einem solchen Falle von dem entscheidenden Gericht gegen den Willen der Verwaltungsbehörde auf eine andere Grundlage als die von ihr gewählte gestellt, so würde der Verwaltungsakt dadurch auch in seinem Wesen verändert. Dazu aber ist das Gericht nicht befugt (so im Ergebnis wohl auch Klinger a.a.O.).

b)

Das gleiche gilt, soweit das Beschwerdegericht sich mit der Frage befaßt hat, ob der Widerspruch in Art. 85 des EWG-Vertrags eine Grundlage findet. Das Bundeskartellamt hat sich ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, daß der Widerspruch - unbeschadet eines etwaigen späteren Vorgehens im Rahmen der Mißbrauchsaufsicht - hier nicht auf diese Vorschrift und die dazu ergangenen Durchführungsbestimmungen gestutzt werden könne und solle. Damit entfällt hier eine Prüfung auch dieser Frage.

7.

Die Sache war nach alledem zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Dieses wird in Verbindung mit der Hauptentscheidung auch über die Kosten zu befinden haben.