Ein Beamter auf Probe ist zu entlassen, wenn innerhalb der verlängerten Probezeit seine gesundheitliche Eignung nicht festgestellt werden kann. Dies hat das Niedersächsische OVG in einem Beschluss vom 01.04.2009 (5 LA 56/07) entschieden. Trotz mehrmaliger Verlängerung der Probezeit auf insgesamt nahezu fünf Jahre hatte der Dienstherr die gesundheitliche Eignung des Klägers auf der Grundlage eines amtsärztlichen Gutachtens nicht feststellen können und deshalb den Beamten aus dem Probebeamtenverhältnis entlassen. Stehe die mangelnde Bewährung aufgrund nicht behebbarer Mängel fest, räume die einschlägige Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 2 des Niedersächsischen Beamtengesetzes dem Dienstherrn keinen Ermessensspielraum ein, ob der Beamte auf Probe zu entlassen ist. Das in dieser Vorschrift verwendete Wort "kann" trage allein der Möglichkeit Rechnung, die Probezeit zu verlängern, wenn sich die Bewährung bis zum Ablauf der vorgesehenen Probezeit noch nicht festgestellen lässt. Da der Dienstherr jedoch nach Ablauf der verlängerten Probezeit die gesundheitliche Eignung des Klägers nicht habe feststellen können, sei er verpflichtet gewesen, den Kläger zu entlassen.
Bei seiner Prognoseentscheidung sei der Dienstherr zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass bei dem Kläger der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit nicht mit dem erforderlichen hohen Grad von Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne. Er habe sich bei seiner Einschätzung auf ein amtsärztliches Gutachten und ein diesem Gutachten zugrunde liegendes fachkardiologisches Gutachten stützen können. Aus fachkardiologischer Sicht bestehe ein erhöhtes kardiovaskuläres Risiko (Bluthochdruck, erhöhte Cholesterinwerte im Blut, Nikotinkonsum, Adipositas). Hieraus resultiere ein erhöhtes Risiko kardiovaskulärer Folgeerkrankungen und damit auch zwangsläufig eine höhere Wahrscheinlichkeit einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit im Vergleich zu Normalpersonen ohne Risikofaktoren. Das Ausmaß dieser Risikoerhöhung hänge vom weiteren Verlauf und Verhalten des Patienten ab und sei daher nicht exakt vorauszusagen. Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen seien geeignet, die Feststellung seiner Nichtbewährung als Beamter zu tragen.
Der Kläger hatte eingewandt, dass der Facharzt zwar ein vergleichsweise erhöhtes Risiko, jedoch nicht die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit festgestellt habe. Bluthochdruck oder erhöhte Cholesterinwerte oder Nikotinkonsum würden auch für über 50 v. H. der Bevölkerung zutreffen. Seine Adipositas habe er durch deutliche Gewichtsreduzierung unter Kontrolle. Sie könne daher für die Einschätzung seiner Eignung oder Bewährung nicht mehr herangezogen werden. Der Facharzt habe zudem festgestellt, dass das Ausmaß der Risikoerhöhung vom weiteren Verlauf und seinem Verhalten abhänge und deshalb exakt nicht vorherzusagen sei. Wenn selbst der Facharzt nicht eindeutig die Frage beantworten könne, ob der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit wahrscheinlich sei, habe der Dienstherr die Einschätzungsprärogative, die ihm das Gericht zugestehe, falsch ausgeübt.
Dieser Argumentation folgte das OVG nicht. Die Schlussfolgerungen des fachkardiologischen Gutachtens würden nicht dadurch in Frage gestellt, dass auch über 50 v. H. der Bevölkerung an denselben Risikofaktoren leiden. Dieser Vergleich sei schon deshalb ungeeignet, weil bei ihm selbst nicht nur einer, sondern alle drei Faktoren festgestellt worden seien. Zudem beziehe sich die Feststellung des erhöhten Risikos einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit nicht auf einen Vergleich mit der Bevölkerung allgemein, sondern auf Normalpersonen ohne Risikofaktoren. Auch gegen die Feststellung der Adipositas als Risikofaktor bestünden keine Bedenken, weil der Kläger nicht aufgezeigt habe, dass infolge seiner Gewichtsreduzierung die Annahme einer bei ihm bestehenden Adipositas unzutreffend sei. Für die Richtigkeit dieser ärztlichen Feststellung spreche im Gegenteil vielmehr, dass der Kläger nach den Angaben im fachärztlichen Befundbericht noch im Untersuchungszeitpunkt am 21. Juni 2006 bei einer Körpergröße von 176 cm ein Gewicht von 100 kg hatte.
