Die telefonische Einholung einer Einwilligungserklärung in zukünftige Werbemaßnahmen per Telefon, SMS oder E-Mail (sog. telefonische Opt-In Abfrage) durch ein Unternehmen bei einem Privatkunden ohne dessen vorherige Einwilligung ist rechtswidrig.
Dies hat das VG Berlin mit Urteil vom 07.05.2014 – 1 K 253.12 entschieden.
Von dem Kläger, einem der größten deutschen Zeitungs- und Zeitschriftenverlage, beauftragte Service-Callcenter führten regelmäßig telefonische Zufriedensheitsanfragen nach detaillierter Vorgabe durch den Kläger bei Abonnenten des Klägers durch. Zum Ende der Gespräche hatten die Service-Mitarbeiter die angerufenen Abonnenten zu fragen, ob sie nochmal telefonisch oder per E-Mail „durch einen netten Kollegen“ kontaktiert werden dürften, wenn„ein besonders schönes Medienangebot“ für den angerufenen Abonnenten vorliege.
Nach Anhörung des Klägers untersagte ihm der Berliner Datenschutzbeauftragte mit Bescheid vom August 2012 die telefonische Einholung von Einwilligungen in Werbung per Telefon, SMS oder E-Mail zu Medienangeboten des Klägers im Rahmen von telefonischen Zufriedenheitsanfragen und setzte eine Gebühr von 3.000,00 EUR fest. Die telefonischen Opt-In-Anfragen seien rechtswidrig, da für sie weder eine Einwilligung des Betroffenen noch eine Rechtsgrundlage vorliege.
Die gegen den Bescheid erhobene Klage war erfolglos. Der Bescheid, so das Verwaltungsgericht Berlin, sei rechtmäßig. Die Telefonnummern der Abonnenten würden sowohl für die Zufriedenheitsanfrage als auch für die Abfrage des Opt-In genutzt. Für letzeres habe der Abonnent jedoch keine Einwilligung erteilt. Diese Art der Nutzung sei auch nicht gesetzlich erlaubt.
Die streitgegenständlichen Opt-In Abfragen seien dem Werbebegriff zuzuordnen. Es handele sich um eine Kundenansprache mit dem Ziel, eine Einwilligung in die Unterbreitung von Werbung für Verlagsprodukte per Telefon, E-Mail oder SMS zu erhalten und anschließend davon Gebrauch zu machen. Endzweck der Maßnahme sei mithin der Abschluss weiterer Vertragsschlüsse. Der Einordnung „für Zwecke der Werbung stehe nicht entgegen, dass es sich zunächst lediglich um eine Art Vorbereitungsmaßnahme handele, die die gesetzlichen Voraussetzungen für die Unterbreitung konkreter Vertragsangebote schaffen solle. Auch wenn die telefonische Opt-In-Abfrage damit nur mittelbarer Natur sei, steht die Förderung des Absatzes der Verlagsprodukte als Ziel bereits fest. Darauf, dass noch weitere Schritte in Richtung Zielverwirklichung folgen sollen, komme es nicht an.
Eine solche weite Auslegung des datenschutzrechtlichen Werbebegriffs liegt auch im Interesse des umfassenden Schutzes des Persönlichkeitsrechts der Betroffenen im Umgang mit ihren personenbezogenen Daten und fördert damit den Gesetzeszweck des Bundesdatenschutzgesetzes. Dies gilt umso mehr, als sich der Übergang zwischen den verschiedenen Werbephasen – von der Einholung der Einwilligung über die Anpreisung der Produkte bis hin zu konkreten Vertragsverhandlungen – fließend gestaltet, was ansonsten die Gefahr von Abgrenzungsschwierigkeiten birgt.
Bei der von dem Kläger konkret veranlassten Opt-In-Abfrage träten auch noch weitere, unmittelbar auf die Absatzförderung zielende Werbeelemente hinzu. Die Abfrage lautete nämlich, ob der Kläger künftig „ein besonders schönes Medienangebot“ „durch einen netten Kollegen“ unterbreiten dürfe. Der deutlich werbende Charakter gehe über die bloße Abfrage eines Opt-In hinaus.
Die telefonischen Opt-In-Abfragen sei auch nicht erforderlich, da der Kläger seine Geschäftsinteressen auf andere Weise wahren könne, z.B. durch Anzeigen, TV-Spots oder der konkreten Alternative, die gewünschte Einwilligung per Post einzuholen.
Das wirtschaftliche Gewinnstreben des Klägers müsse daher gegenüber dem informationellen Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen zurückstehen.
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