Doch wann liegt überhaupt gewerbliches Handeln vor? Nach der Rechtsprechung des BGH setzt gewerbliches Handeln ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus. Ob ein eBay-Verkäufer privat oder gewerblich handelt, sei stets eine Einzelfallentscheidung und auf Grund einer "Gesamtschau der relevanten Umstände" zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 04.12.2008; Az. I ZR 3/06). Dazu könnten wiederholte, gleichartige Angebote, ggf. auch von neuen Waren, Angebote erst kurz zuvor erworbener Ware, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für Dritte rechnen.
Nach Auffassung des BGH lässt das Angebot von 91 gleichartigen Waren über einen Zeitraum von Januar bis Mitte Februar bzw. Ende Juni bis Anfang Juli und 66 Käuferbewertungen Rückschluss auf gewerbliches Handeln zu (vgl. BGH, Urt. v. 04.12.2008; Az. I ZR 3/06). Das OLG Hamm entschied, dass das Angebot von 550 Artikel binnen anderthalb Monaten und durchschnittlich 26 Bewertungen pro Monat auf gewerbliches Handeln schließen lasse (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 15.03.2011; Az. I-4 U 204/10). In einer weiteren Entscheidung ließ das OLG Hamm den Einwand eines "Privatverkäufers" nicht gelten, der ca. 80 defekte Digitalkameras zum Verkauf angeboten hatte (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 05.01.2012; Az. I-4 U 161/11 PKH). Nach Auffassung des OLG Frankfurt sei gewerbliche Tätigkeit regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Verkäufer als "Powerseller" registriert ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.03.2007; Az. 6 W 27/07).
Privatverkäufer sollten grundsätzlich Vorsicht walten lassen. Insbesondere bei Haushaltsauflösungen oder der Wahrnehmung von eBay-Lockangeboten, die auf die Einstellung einer Vielzahl von Angeboten abzielen (z.B. "100 Auktionen kostenlos einstellen"), sollten Angebote nicht ungeprüft eingestellt werden. Gewerblichen Anbietern ist demgegenüber anzuraten, Aktivitäten von Mitbewerbern unter dem "Deckmantel" eines Privatverkaufs wirkungsvoll zu unterbinden.
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