Die Merkmale einer Beschäftigung und diejenigen einer selbstständigen Tätigkeit sowie die Grundsätze, nach denen die festgestellten Tatsachen sind dabei gegeneinander abzuwägen. Eine Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung im fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in dem Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Allerdings kann dieses Weisungsrecht- vornehmlich bei Dienstleistungen höherer Art- eingeschränkt und zur funktionsgerechten dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeiten über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen freigestellte Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig ist, hängt davon ab, welche Merkmale im Einzelfall überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aud den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarung stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine- formlose-Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechtes unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher die unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung, so wie sie rechtlich zulässig.
Anhaltspunkte bei Honorarärzten der Facharztgruppe Anästhesie ergeben sich immer aus dem konkreten Vertrag, den der Honorararzt mit dem Krankenhaus geschlossen hat. Für das Weisungsrecht des "Arbeitgebers" kann sprechen "Aufgabeneinweisung vor Ort" in Verbindung mit einer sehr grob umrissenen Tätigkeitsvereinbarung "der Anästhesist hat ärztliche Leistungen in der Fachrichtung Anästhesie am Einsatzort zu erbringen"; Bezahlung nach Stunden; Zurückgreifen auf Betriebsmittel des Klinikträgers (OP-Kleidung, Stethoskop, Betäubungsmittel, die für die Anästhesie erforderliche OP-Einrichtung, andere im Abhängigkeitsverhältnis des Klinikträgers stehende Anästhesisten); erfolgsunabhängiges Abrechnen der geleisteten Stunden, fehlendes Unternehmerrisiko. Für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit können sprechen: fehlende Wahrnehmung von weiteren Aufgaben oder Positionen im Krankenhaus (etwa das Durchführen von Aufklärungsgesprächen), fehlende konkrete Aufgabestellung bei Abschluss des Honorararztvertrages, Abrechnung der Leistungen durch den Kläger in Abhängigkeit der Dauer der Operationen.
