Für das Entstehen des Provisionsanspruchs nach § 652 Abs. 1 BGB ist lediglich das Zustandekommen des Hauptvertrags infolge des Nachweises oder der Vermittlung erforderlich, nicht aber die Ausführung des Geschäfts. Umstände, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen, lassen daher die Provisionspflicht unberührt. Darunter fallen etwa einverständliche Aufhebung des Vertrags, nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung oder Rücktritt.
Das OLG Stuttgart hat mit Urteil vom 07.12.2011 - 3 U 135/11 entschieden, dass ein Anspruch auf Rückzahlung der Maklerprovision nach Rücktritt des Verkäufers auch dann besteht, wenn der Verkäufer statt den Rücktritt zu erklären auch wegen arglistiger Täuschung durch den Käufer über dessen Zahlungsfähigkeit hätte anfechten können. Entscheidend sei, dass der Hauptvertrag wegen des Makels der Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit leide und daran wirtschaftlich auch gescheitert sei. Dass der Verkäufer statt der Anfechtung den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe, sei rein zufällig und dürfe den Makler nicht entlasten.
Da das OLG Stuttgart zudem den Käufer für verpflichtet hält, über seine Zahlungsunfähigkeit vor Vertragsabschluss aufzuklären (der Erwerber hatte den Kaufpreis von 1,9 Mio Euro angesichts seiner Vermögensverhältnisse nicht im Ansatz finanzieren können), lag ein Fall des arglistigen Verschweigens vor. Der Verkäufer wäre deshalb nicht nur zum Rücktritt, sondern auch zur Anfechtung wegen Täuschung nach § 123 BGB berechtigt gewesen. Nach Ansicht des OLG Stuttgart muss in einem derartigen Fall, in dem das Anfechtungsrecht alternativ zum tatsächlich geltend gemachten Recht besteht und aus derselben Fehlerquelle stammt, nämlich der Nichtzahlung des Kaufpreises, auch die Berechtigung des Maklers auf seine Provision entfallen. Der Makler wurde deshalb verurteilt, die bereits erhaltene Provision wieder zurückzubezahlen (Nichtzulassungsbeschwerde ist beim BGH - III ZR 2/12 anhängig).
