Maklerprovision

Normen

Information

1. Allgemein

Als Provision wird die Vergütung des Maklers für die von ihm erbrachte Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit bezeichnet. Der Anspruch auf die Zahlung der Provision ist von verschiedenen Provisionsvoraussetzungen abhängig. Die Maklerprovision wird auch als Maklercourtage bezeichnet.

Die Maklerprovision ist für den Abschluss mit einem Verbraucher in den folgenden Bereichen gesetzlich geregelt:

Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser (Maklerprovision - Immobilienkauf)
Maklerprovision für die Vermittlung von Wohnraum: Diese bemisst sich nach § 3 WoVermG (Makler - Wohnungsvermittlung). Hier ist kein Verhandlungsspielraum über die im Gesetz festgelegte Obergrenze von zwei Monatsmieten zzgl. Umsatzsteuer hinaus möglich.
Hinweis:
Bezüglich der Maklerprovision außerhalb dieses Personen-/Sachkreises bzw. der Sonderregeln gelten die folgenden Ausführungen.

2. Voraussetzungen

Die Pflicht zur Zahlung der Provision erfordert das Vorliegen verschiedener Voraussetzungen, die sich zum einen aus § 652 Abs. 1 BGB ableiten lassen und zum anderen von der Rechtsprechung ergänzt wurden:

a)
Abschluss eines wirksamen Maklervertrages (BGH 09.07.2009 - III ZR 104/08).
Die Rechtsprechung hat dazu folgende Grundsätze erlassen (OLG Frankfurt am Main 06.07.2022 - 13 U 84/21):
"Das Zustandekommen eines Maklervertrages setzt übereinstimmende Willenserklärungen des Maklers und des Interessenten im Sinne von Angebot und Annahme gemäß §§ 145 ff. BGB voraus, die auf den Abschluss eines Maklervertrages im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB gerichtet sind.
Erforderlich ist somit bei jedem der Beteiligten ein Verhalten, das als entsprechende Willenserklärung im Sinne eines Angebots bzw. einer Annahme gewertet werden kann. Hierbei wird ein Angebot des Maklers häufig in der Übermittlung eines Exposés mit Provisionsverlangen zu erblicken sein. Demgegenüber liegt allein darin, dass ein Interessent sich Maklerleistungen gefallen lässt, noch nicht notwendigerweise eine Willenserklärung dahingehend, dass er mit dem Makler in Vertragsbeziehung treten möchte (...).
Erforderlich ist auf Seiten des Interessenten für die Annahme des Zustandekommens eines Maklervertrages nämlich mindestens, dass er Maklerdienste entgegennimmt und dabei weiß oder wissen muss, dass der Makler hierfür von ihm bei Abschluss des beabsichtigten Hauptvertrages eine Vergütung verlangen wird (…).
Dem Verhalten eines Interessenten kommt immer dann bei der Prüfung des Zustandekommens eines Maklervertrages ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert im Sinne eines Vertragsangebots oder einer Vertragsannahme zu, wenn er (...) aufgrund eindeutiger Hinweise von einer Entgeltpflicht der für ihn erbrachten Leistung ausgehen muss (…), was insbesondere dann gilt, wenn er weitere Maklerleistungen nachfragt (…) oder deutlich erkennbar gegen Entgelt angebotene Dienste in Anspruch nimmt (…).
Der BGH hat insbesondere dann, wenn der Interessent von einem eindeutigen und ausdrücklichen Provisionsverlangen des Maklers Kenntnis hat (...) und sich unter Bezug auf die Anzeige beim Makler meldet oder Maklerleistungen, wie zum Beispiel einen Besichtigungstermin nachfragt (…) bzw. in Anspruch nimmt (…), das Zustandekommen eines Maklervertrages angenommen. Von einem Maklervertrag ist somit immer dann auszugehen, wenn der Makler (...) ein Grundstück unter Hinweis auf die Provisionspflicht anbietet und ein Interessent (...) sich Objektangaben machen lässt und weitere Maklerdienste in Anspruch nimmt (…). Dies gilt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung auch für eine Anzeige im Internet."
Der Abschluss eines wirksamen Maklervertrags ist u.a. bei Vorliegen der folgenden Sachverhalte nicht gegeben:
- Der Hauptvertrag wurde (noch) nicht abgeschlossen.
- Der Hauptvertrag ist nichtig.
- Der Hauptvertrag wurde wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung / Drohung angefochten.
- Der Abschluss des Hauptvertrag hängt von einer aufschiebenden Bedingung ab (§ 652 Abs. 1 Satz 2 BGB, z.B. Erteilung einer Baugenehmigung) und diese tritt nicht ein.
- Der Vertragsschluss erfordert eine behördliche Genehmigung, z.B. bei dem Verkauf eines landwirtschaftlichen/forstwirtschaftlichen Grundstücks nach § 2 GrdstVG, und diese wird nicht erteilt.
  Hinweis:
  Bis zur Grundstückstücksverkehrsgenehmigung ist der notariell beurkundete Kaufvertrag schwebend unwirksam.
- Die Vertragsparteien haben nur einen Vorvertrag o.Ä. abgeschlossen (auch wenn dieser bindend war).
b)
Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Maklers.
Der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages ist nach der Rechtsprechung des BGH erbracht, wenn aufgrund einer Mitteilung des Maklers an seinen Kunden und Auftraggeber dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen mit einem potenziellen Vertragspartner über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Unverzichtbare, aber auch ausreichende Voraussetzung für einen Nachweis ist deshalb, dass der Makler dem Kunden einen Interessenten benennt und damit auf eine konkrete Vertragsgelegenheit hinweist (BGH 04.06.2009 - III ZR 82/08).
c)
Kausalität der Maklerleistung für den Abschluss des Hauptvertrages.
d)
Identität des angestrebten mit dem abgeschlossenen Hauptvertrages (siehe insofern den Beitrag "Maklerprovision - Kausalität").
e)
Kenntnis des Kunden von der Tätigkeit des Maklers.

3. Provisionsformen

Die Provision kann als Innenprovision, als Außenprovision oder als Mischform beider Provisionsarten vereinbart werden:

Außenprovision: Die Provision wird nach außen offen ausgewiesen (bestimmter Prozentsatzes auf den Kaufpreis).
Beispiel:
Kaufpreis: 200.000,00 EUR + 3,48 % Maklerprovision
Innenprovision: Die Innenprovision wird nicht nach außen ausgewiesen. Die Provision oder ein Teil der Provision wird vom Auftraggeber gezahlt, d.h. dem Verkäufer oder Vermieter, und sie wird insofern bei der Kalkulation des Kaufpreises mitberücksichtigt.
Beispiel:
Verkaufspreis 235.000,00 EUR, keine zusätzlich Käuferprovision
Auf eine im Kaufpreis enthaltene Innenprovision muss der Käufer nicht hingewiesen werden. Dies gilt nach der Rechtsprechung des BGH schon deshalb, weil die Veräußerung einer Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis selbst für den Verkäufer nicht ohne Weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt. Der Käufer hat grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Es bleibt vielmehr den Vertragsparteien bis an die Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers überlassen, welchen Kaufpreis sie vereinbaren (BGH 17.07.2012 - XI ZR 198/11).
Beachte:
Als nicht zulässig wird bei der Innenprovision der Vermerk "keine Maklerprovision", "ohne Courtage" oder "provisionsfrei" gesehen, da hier suggeriert wird, der Makler erbringe seine Leistung ohne jegliche Vergütung.

Haben die Parteien die Höhe der zu zahlenden Provision nicht ausdrücklich vereinbart, so ist gemäß § 653 BGB die Zahlung der üblichen Provision geschuldet, die aufgrund regionaler Unterschiede durch Nachfrage bei den Immobilienmaklerverbänden und Handelskammern zu ermitteln ist. Dabei ist für Süddeutschland grundsätzlich eine Provision in Höhe von 3 % zzgl. USt üblich (LG Stuttgart 23.03.2018 - 19 O 130/17).

4. Selbstständiges Provisionsversprechen

Der das Schuldrecht beherrschende Grundsatz der Vertragsfreiheit erlaubt es den Parteien eines Maklervertrages, eine Provision auch für den Fall zu vereinbaren, in denen ansonsten die Provisionsvoraussetzungen nicht gegeben sind, z.B. weil ein Fall der Verflechtung vorliegt.

Voraussetzung eines selbstständigen Provisionsversprechens ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass der die Provision Versprechende sie in Kenntnis der Umstände abgibt, die den Provisionsempfänger an einer Maklertätigkeit hindern (BGH 26.09.1990 - IV ZR 226/89). Erforderlich ist stets eine Auslegung des Vertrages.

Dabei hat es der BGH regelmäßig für ausreichend erachtet, dass dem Versprechenden die tatsächlichen Umstände bekannt waren, die einer echten Maklerleistung entgegenstanden, und es für unerheblich gehalten, ob der Maklerkunde außerdem über die entsprechenden Rechtskenntnisse verfügte (BGH 06.02.2003 - III ZR 287/02).

Das selbstständige Provisionsversprechen kann auch als Vertrag zu Gunsten Dritter in einer Maklerkausel ausgestaltet sein (BGH 20.11.2008 - III ZR 60/08).

5. Maklerklausel im Kaufvertrag

Siehe den Beitrag "Vertrag zu Gunsten Dritter".

6. Doppelprovision

Hinweis:

Die folgenden Ausführungen gelten nur wenn der Käufer kein Verbraucher ist.

Als Doppelprovision wird die Zahlung von Provisionen beider Seiten als Innenprovision und Außenprovision bezeichnet. Der Makler wird als sogenannter Doppelmakler tätig. Problematisch ist bei der Doppelprovision, dass der Makler sich dadurch auch verpflichtet, für beide Seiten tätig zu sein, gemäß § 654 BGB die Zahlung einer Provision jedoch ausgeschlossen ist, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.

Die Doppelmaklertätigkeit wird nunmehr als Normalfall der Maklertätigkeit angesehen mit der Folge, dass eine ausdrückliche Vereinbarung / Information der Kunden nicht mehr notwendig ist. Voraussetzungen sind, dass es sich um die Fälle einer zulässigen Doppelmaklertätigkeit handelt und der Makler seine Unparteilichkeit wahrt (BGH 30.04.2003 - III ZR 318/02, OLG Rostock, 01.10.2008 - 1 U 98/08).

Aber: Ein Makler kann bei der Beratung über die finanziellen Vorteile eines Immobilienkaufs zugleich im eigenen und im fremden Namen handeln. Er kann daher von dem Verkäufer auch dann zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend bevollmächtigt sein, wenn er seinerseits einen Vermittlungs- oder Beratungsvertrag mit dem Kaufinteressenten geschlossen hat (BGH 01.03.2013 - V ZR 279/11).

Das Problem der Doppelmaklertätigkeit ist die Gefahr eines Interessenkonflikts. Die Zulässigkeit einer Doppelmaklertätigkeit beurteilt sich insofern nach der Art der Tätigkeit bzw. nach der Möglichkeit eines Interessenkonflikts:

Doppelte Nachweistätigkeit:
Die Tätigkeit als Doppelmakler ist zulässig, wenn die mit beiden Parteien abgeschlossenen Maklerverträge auf eine Nachweistätigkeit des Maklers gerichtet sind: Hier beschränkt sich die Aufgabe des Maklers auf das Zusammenbringen der Vertragsparteien. Ein Interessenkonflikt ist grundsätzlich nicht gegeben.
Nachweis- und Vermittlungstätigkeit:
Wird der Makler von einer der Vertragsparteien mit einer Vermittlungstätigkeit und von der anderen Vertragspartei mit einer Nachweistätigkeit beauftragt, so ist die Doppelmaklertätigkeit zulässig. Die Gefahr eines Interessenkonflikts besteht nicht. Die Nachweistätigkeit ist schließlich nur auf Nennung der Vertragsabschlussmöglichkeit ausgerichtet. Bedenkenlos kann er dann für eine Vertragsseite Partei ergreifen.
Doppelte Vermittlungstätigkeit:
1. a)
  Allgemein:
  Eine Interessenkollision kann aber vorliegen, wenn der Makler sowohl im Interesse des einen, als auch im Interesse des anderen Vertragspartners auf den jeweils anderen einzuwirken hätte, also beide Parteien jeweils einen Vermittlungsauftrag erteilt haben.
  Doppeltätigkeit im Sinne (auch) einer Vermittlungstätigkeit für beide Auftraggeber ist beim Immobilienkauf jedenfalls dann grundsätzlich - abgesehen von einem konkreten Interessenkonflikt im Einzelfall - nicht vertragswidrig, wenn sie dem Makler von beiden Vertragspartnern gestattet oder der Doppelauftrag wenigstens für die jeweils andere Auftraggeberseite eindeutig erkennbar oder absehbar ist (BGH 26.03.1998 - III ZR 206/97).
  Eine Doppelmaklertätigkeit ist immer zulässig, wenn beide Parteien in einer Individualvereinbarung mit dem Makler einer doppelten Vermittlungstätigkeit zugestimmt haben. Die Aufnahme einer derartigen Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw. dem vorgegebenen Maklervertrag ist nicht ausreichend!
2. b)
  Eintritt einer Doppelmaklertätigkeit:
  Zu beachten ist, dass eine doppelte Vermittlungstätigkeit sehr schnell erreicht sein kann: Erteilt ein Kaufinteressent dem Immobilienmakler den Auftrag, mit der Verkäuferseite Preisverhandlungen zu führen, hat der Makler in der Regel nicht die Stellung eines "neutralen Dritten" zwischen den Parteien des Kaufvertrages; er hat vielmehr regelmäßig in seiner Rolle als Vermittlungsmakler des Käufers einseitig dessen Interessen (an einem möglichst niedrigen Kaufpreis) wahrzunehmen. Verschweigt der Makler in einem derartigen Fall dem Käufer, dass er gleichzeitig auch als Vermittlungsmakler der Verkäuferin die Interessen der Gegenseite wahrnimmt, verwirkt er den Anspruch auf die Provision; mit dem bloßen Hinweis auf eine Nachweistätigkeit für die Verkäuferin wird der Makler seinen Pflichten gegenüber dem Käufer nicht gerecht (OLG Karlsruhe 31.03.2005 - 15 U 20/03).

7. Leistungsstörungen des Hauptvertrages

Eine spätere Aufhebung bzw. Rückabwicklung des Hauptvertrages wirkt sich wie folgt auf den Provisionsanspruch aus (BGH 09.07.2009 - III ZR 104/08):

Sofern eine der Vertragsparteien aus den gesetzlich vorgesehenen Gründen einen Rücktritt vom Hauptvertrag erklärt, bleibt der Provisionsanspruch des Maklers bestehen (BGH 14.07.2005 - III ZR 45/05).
Wurde die Möglichkeit des Rücktritts vom Hauptvertrag vertraglich vereinbart, so ist nach der Entscheidung BGH 29.01.1998 - III ZR 76/97 wie folgt zu unterscheiden:
- Beruht der Rücktritt darauf, dass der Vertragspartner des Maklerkunden seine Verpflichtungen aus dem Hauptvertrag nicht erfüllt hat, so bleibt der Provisionsanspruch bestehen.
- Wird z.B. ein Rücktrittsrecht von der Bebauungsfähigkeit des gekauften Grundstücks abhängig gemacht, so kann ein solcher Rücktrittsvorbehalt der Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung gleichkommen, mit der Folge, dass der Provisionsanspruch erst dann verdient ist, wenn die Bebaubarkeit feststeht oder jedenfalls mit einem Rücktritt nicht mehr zu rechnen ist.
Bei der Ausübung der sonstigen Gewährleistungsrechte bzw. der Störung der Geschäftsgrundlage bleibt der Provisionsanspruch bestehen.