Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.09.1990, Az.: IV ZR 226/89

Die Revision führt zur Abweisung der Klage.

1. Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, zwischen den Parteien sei es zu einer für die Beklagte verbindlichen Provisionsvereinbarung gekommen, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Verflechtung nicht hinreichend berücksichtigt (vgl. die Zusammenstellung bei Thode, WM-Sonderbeilage Nr. 6/1989, 15 f.; BGH, Urteil vom 22.3.1978 - IV ZR 175/76 - WM 1978, 711). Eine den Provisionsanspruch ausschließende Verflechtung ist dann gegeben, wenn das Zustandekommen des Hauptvertrages nicht allein von einer übereinstimmenden Willensbildung der Parteien dieses Vertrages, sondern (auch) von einer Entscheidung des Maklers abhängig ist (BGH, Urteil vom 24.4.1985 - IVa ZR 211/83 - NJW 1985, 2473 = WM 1985, 946 unter I. 2). Das ist der Fall, wenn er als Baubetreuer eingesetzt ist und die seiner Betreuung unterliegenden Wohnungen nur mit seiner Zustimmung veräußert werden dürfen. (vgl. z.B. Schwerdtner, Maklerrecht 3. Aufl. Rdn. 220; Schwerdtner in MünchKomm, BGB 2. Aufl. § 652 Rdn. 183; Thomas in Palandt, BGB 49. Aufl. § 652 Anm. 4A; a.A. Reuter in Staudinger, BGB 12. Aufl. § 652 Rdn. 128).

2. Zur Gültigkeit des Kaufvertrages war hier gemäß seiner Nr. I i.V.m. § 12 Wohnungseigentumsgesetz (WEG) die Zustimmung der Klägerin als Verwalterin notwendig. Dementsprechend gingen die Befugnisse der Klägerin über die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gemäß §§ 27, 28 WEG hinaus. Will ein Verwalter in dieser durch die Befugnisse aus § 12 WEG ausgeweiteten Rechtsposition gleichzeitig Makler des Käufers einer Eigentumswohnung sein, so steht er in einem Interessenkonflikt. Er hat die Interessen seines Kunden ebenso wahrzunehmen wie die der Wohnungseigentümer, die unter Umständen gegenläufig sind. Seine selbständige, unabhängige Willensbildung ist dadurch zumindest gefährdet. Die Gefährdung der dem Makler von seinem Kunden übertragenen Interessenwahrung infolge des auf der Hand liegenden Interessenkonflikts steht bei der Verflechtungsrechtsprechung im Vordergrund (Senatsurteil vom 24.6.1981 - IVa ZR 159/80 - NJW 1981, 2293 = WM 1981, 993 unter 3a).

Der Verwalter nimmt bei der Ausübung seiner Zustimmungsbefugnis zwar kein eigenes Recht wahr, sondern ein solches der Wohnungseigentümer, als deren Treuhänder und mittelbarer Stellvertreter er handelt (OLG Zweibrücken NJW-RR 1987, 269 [OLG Zweibrücken 16.12.1986 - 3 W 174/86]; OLG Köln OLGZ 1984, 162). Er hat aber im Regelfall - so auch hier - die Entscheidungsbefugnis. Diese Befugnis, über das Zustandekommen des Veräußerungsvertrages zu entscheiden (und damit gleichzeitig den Provisionsanspruch eines tätig gewordenen Maklers dem Gesetz entsprechend entstehen zu lassen), ist ausschlaggebend, nicht aber, ob er im Interesse des Veräußerers handelt (entgegen Pick in Bärmann/Pick/Merle, Wohnungseigentumsgesetz 6. Aufl. § 12 Rdn. 21). Entscheidet der Makler - wie hier die Klägerin - über den Abschluß des Hauptvertrages, dann ist der Interessenkonflikt institutionalisiert. Diese Interessenkollision hindert ihn an einer dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden Maklertätigkeit (Senatsurteile vom 24.6.1981 aaO. und vom 3.12.1986 - IVa ZR 87/85 - NJW 1987, 1008 = WM 1987, 409 unter 2. a). Demgemäß kommt in diesen Fällen auch eine Anwendung der §§ 653 BGB, 354 HGB nicht in Betracht.

Also hat die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von Maklerprovision.

3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Anspruch auf Provision allerdings auch in Verflechtungsfällen auf Grund eines von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängigen Provisionsversprechens gegeben sein (BGH, Urteile vom 7.12.1977 - IV ZR 2/77 - und vom 15.4.1987 - IVa ZR 53/86 - WM 1978, 247 und 1987, 1140). Von einer derartigen Provisionszusage kann ausgegangen werden, wenn der Provision Versprechende sie in Kenntnis der Umstände abgibt, die den Provisionsempfänger an einer Maklertätigkeit hindern (BGH, Urteil vom 20.10.1982 - IVa ZR 97/81 - WM 1983, 42), weil es ihm dennoch und gerade auf die Einschaltung dieser Person ankommt (BGH, Urteil vom 24.6.1981 - IVa ZR 225/80 - WM 1981, 1084 unter 2a).

Ein solches, nicht auf eine Maklertätigkeit der Klägerin abstellendes Provisionsversprechen der Beklagten läßt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht entnehmen. Es sieht die Provisionszusage der Beklagten lediglich in Nr. XII des von der Klägerin entworfenen notariellen Kaufvertrages. Daß die Beklagte vor Abschluß des Kaufvertrages darüber aufgeklärt worden wäre, die Klägerin sei wegen der Ausgestaltung ihrer Verwalterstellung gehindert, Maklerleistungen zu erbringen, weshalb im Rahmen des Kaufvertrages in einem Vertrag zu ihren Gunsten ein unabhängiges Provisionsversprechen abgegeben werden solle, haben die Parteien nicht vorgetragen und wird auch aus dem Berufungsurteil nicht ersichtlich. Beides war vielmehr auch bei sorgfältigem Durchlesen des Kaufvertragstextes für einen durchschnittlichen Kaufinteressenten, wie ihn die Beklagte darstellt, nicht erkennbar.