Der BGH (Urt. v. 08.12.2011, Az. VII ZR 198/10) hatte einen Fall zu entscheiden, bei welchem ein Bauunternehmer zur Behebung eines Wasserschadens eine Methode wählte, die zu größeren Schäden am Gebäude führte als erforderlich gewesen wäre. Der Auftraggeber hat diese Schäden ohne vorherige Aufforderung zur Nacherfüllung von einem Drittunternehmen beseitigen lassen und die hierdurch entstandenen Aufwendungen mit dem Werklohn des Bauunternehmers aufgerechnet.
Der BGH hat die Aufrechnung mit den Schadenersatzansprüchen des Bestellers für zulässig erachtet. Er hat es dahingestellt lassen, ob es sich bei der aufgetretenen Bausubstanzverletzung um die Verletzung einer Nebenpflicht gehandelt hat oder ob die Bausubstanzverletzung dazu führte, dass das geschuldete Werk (nämlich die ansonsten ordnungsgemäß durchgeführten Trocknungsarbeiten) nunmehr als mangelhaft anzusehen ist.
In beiden Fällen ist eine Fristsetzung und Aufforderung zur Nachbesserung nicht notwendig.
Selbst wenn man von einer mangelhaften Werkleistung ausgehen würde, könnte der eingetretene Schaden am Gebäude durch eine Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden. Der Schaden an der Bausubstanz kann nämlich nicht dadurch ungeschehen gemacht werden, dass der Unternehmer die geschuldete Erfüllungsleistung (=Trocknungsarbeiten) nachholt.
Der Zweck der Fristsetzung kann nicht erreicht werden, so dass der Schadenersatzanspruch des Bestellers auch ohne Fristsetzung geltend gemacht werden kann.
