Konkurrentenstreit - Eilrechtsschutz bis zum BVerfG

26.08.2015268 Mal gelesen
Konkurrentenstreitverfahren werden vorrangig in Eilverfahren ausgetragen. Was viele Betroffene, die in den Tatsacheninstanzen unterliegen, übersehen ist, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch vor den Verfassungsgerichten noch eine Aussicht auf Erfolg haben kann.

Eine jüngste Entscheidung des BVerfG v. 23.06.2015 - 2 BvR 161/15 - zeigt, dass es auch lohnt, nicht nur zwei Tatsacheninstanzen auszuschöpfen, sondern auch die Verfassungsgerichte anzurufen, wenn die Überzeugung besteht, dass die letzte Tatsacheninstanz bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung den Gehalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs verkennt. In dieser Entscheidung fasst das BVerfG die nach Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmende Prüfung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unter Rn. 28 sehr instruktiv - für alle Verfahren - wie folgt zusammen:


"Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; 18, 423 <427>; 20, 77 <80 f.>; BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>; vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 -, NVwZ 2013, S. 1603 <1604>). Dabei zielt die Befähigung auf allgemein der Tätigkeit zugutekommende Fähigkeiten wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung. Fachliche Leistung bedeutet Fachwissen, Fachkönnen und Bewährung im Fach. Eignung im engeren Sinne erfasst insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind (vgl. BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. -, juris, Rn. 59; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Mai 2013 - 2 BvR 462/13 -, juris, Rn. 14)."

Innerhalb von nur fünf Monaten  hebt das BVerfG  eine Entscheidung des OVG MW  mit der Begründung auf,  das OVG  habe die Anforderungen  an die Eignung  für  das streitige Amt  überspannt.

Mit einer einstweiligen Anordnung v. 12.01.2014 - 1 BvR 3606/13 -  untersagt das BVerfG der FU Berlin  für die Dauer von sechs Monaten,  längstens bis zu einer Entscheidung  über die Verfassungsbeschwerde  der Antragstellerin eine  Universitätsprofessur  zu besetzen.Die Verfassungsbeschwerde hierzu selber  war dann erfolgreich,  soweit diese  gerügt hat,  das OVG  habe  den Grundsatz  des effektiven Rechtsschutzes  im Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 2 GG verkannt (BVerfG v. 03.03.2014 - 1 BvR 3606/12).

Grundsätzlich kann der Dienstherr  zwar ein Auswahlverfahren abbrechen.  Die Rechtsprechung  fordert hierfür allerdings einen sachlichen Grund  und die schriftliche Dokumentation  für den Abbruch.  Wörtlich  heißt es hierzu einer Entscheidung des BVerfG v. 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - unter Rn. 22:

"Wird der Abbruch  eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht,  so darf von Verfassungs wegen  keine Neuausschreibung erfolgen. Durch  eine Auswahlentscheidung  in einem neuen Auswahlverfahren  werden die Bewerber  des ursprünglichen Auswahlverfahrens  in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch  verletzt."

In einer neueren Entscheidung v. 24.09.2015 - 2 BvR 1686/15 - bestätigt und bekräftigt das BVerfG diese Auffassung (Rn. 14).

 Im Ergebnis bedeutet dies,  dass sich  der unterlegene Bewerber  auch im Rahmen  des Eilrechtsschutzes  um die Fortsetzung  des ursprünglichen Auswahlverfahrens  bemühen muss. Hierzu hat das BVerwG am 03.12.2014 - 2 A 3.13 - festgestellt:

" Effektiver Rechtsschutz  für das auf Fortführung  eines abgebrochenen Auswahlverfahrens  gerichtete  Begehren  ist allein der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.  Mit ihm  kann das Fehlen eines sachlichen Grundes  geltend gemacht werden.   Der Antrag ist innerhalb eines Monats zu stellen.  Die Frist wird mit Zugang der Mitteilung  über den Abbruchgrund  in Lauf gesetzt."

   Wenn festgestellt wird, dass ein  der Grund für  den Abbruch des Verfahrens nicht vorliegt,  besteht auch ein Anspruch auf  Fortsetzung und Beendigung  des ursprünglichen  Auswahlverfahrens,  der im Eilverfahren  durchgesetzt werden kann (hierzu OVG Sachsen v. 18.06.2013 - 1 M 55/13).

Zu berücksichtigen ist  schlussendlich folgendes:  wird der Bewerber zu frühzeitig  aus dem Bewerberkreis  ausgeschlossen,  kann und muss der Bewerber die Wiedereinbeziehung  in das Bewerberverfahren  ebenfalls  im Wege des Eilrechtsschutzes  geltend machen.  Unstreitig besteht  ein einklagbarer Anspruch auf  chancengleiche  Teilnahme am  Bewerbungsverfahren (so etwa BAG v. 19.05.2015 - 9 AZR 837/13 Rn. 16). Dieser Anspruch ist auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes einzufordern (so etwa OVG Niedersachsen v. 18.12.2007 - 5 ME 351/07).

Gerne sind wir behilflich, zur effektiven Wahrnehmung Ihrer Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG die entsprechenden außergerichtlichen und gerichtlichen Schritte einzuleiten. Konkurrentenstreitverfahren führe ich als Fachanwalt für Arbeits- und Verwaltungsrecht sowohl in arbeitsgerichtlichen wie auch in verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Besuchen Sie uns unter www.advo-l-s.de oder vereinbaren Sie einen Besprechungstermin in Berlin unter 030 23 819 0.