Soll einem Arbeitnehmer wegen mangelnder Leistung oder unakzeptablen Verhaltens gekündigt werden, so ist grundsätzlich eine vorherige Abmahnung erforderlich. Sie darf nur ausgesprochen werden, wenn der Arbeitnehmer objektiv gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen hat. Aus Gründen der Beweissicherung bietet es sich an, die Abmahnung schriftlich zu verfassen und dem Arbeitnehmer im Beisein von Zeugen zu übergeben (sog. Dokumentationsfunktion). Zu den unverzichtbaren Voraussetzungen einer Abmahnung gehört neben der Rüge eines ganz genau zu bezeichnenden Fehlverhaltens (sog. Rügefunktion) auch der Hinweis auf die im Wiederholungsfall drohende Bestands- oder Inhaltsgefährdung des Arbeitsverhältnisses (sog. Warnfunktion). Die Abmahnung muss dem Arbeitnehmer demnach eindringlich vor Augen führen, dass er im Falle einer erneuten Pflichtwidrigkeit mit einer der nachfolgenden Maßnahmen rechnen muss: Versetzung, Änderung des Arbeitsvertrages, Widerruf einer Leistungszulage, Kürzung von freiwilligen Vergütungsbestandteilen, fristgemäße oder fristlose Kündigung. Für die Ausübung des Abmahnungsrechts gibt es keine Regelausschlussfrist (BAG, Urteil vom 15.01.1986, in: Betriebsberater 1986, Seite 943). Allerdings dürfte das Verstreichenlassen einer Zeitspanne von mehr als fünf Monaten zum Verbrauch des Rügerechts führen (so jedenfalls das LAG Köln, Urteil vom 28.03.1988, in: Der Betrieb 1988, Seite 1170). Bei unberechtigten Abmahnungen hat der betroffene Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Diesen Anspruch kann er auch gerichtlich durchsetzen. Hierbei ist zu beachten, dass die bloße Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte oftmals unzureichend ist. Damit ist nämlich noch nicht gesagt, was mit der angegriffenen Abmahnung zu geschehen hat. Da die Aufbewahrung an einem anderen Ort nach dem Begriff der "materiellen Personalakte" keine Entfernung darstellt, muss der Arbeitgeber die unberechtigte Abmahnung nach zutreffender Rechtsansicht vernichten! Im Einzelfällen kann es darüber hinaus auch ratsam sein, vom Arbeitsgericht feststellen zu lassen, dass der Inhalt der zu (vernichtenden) Abmahnung nicht zur Begründung späterer arbeitsrechtlicher Maßnahmen gegen den Arbeitnehmer herangezogen werden darf. Man muss die Abmahnung jedoch nicht in allen Fällen gerichtlich angreifen. Oft genügt es auch, eine Gegenvorstellung zur Personalakte zu reichen oder sich beim Betriebsrat gemäß § 84 BetrVG zu beschweren ("Jeder Arbeitnehmer hat das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebs zu beschweren, wenn er sich vom Arbeitgeber oder von Arbeitnehmern des Betriebs benachteiligt oder ungerecht behandelt oder in sonstiger Weise beeinträchtigt fühlt."). Auch das bloße Nichtstun ist eine denkbare Alternative als Reaktion auf die empfangene Abmahnung, weil hierin kein "Geständnis" zu sehen ist. Der betroffene Arbeitnehmer hat vielmehr in einem eventuell nachfolgenden Kündigungsschutzprozess ohne weiteres die Gelegenheit, zur Begründetheit vorausgegangener Abmahnungen ausführlich Stellung zu nehmen. Wissenswert ist letztlich noch, dass der Ausspruch einer Abmahnung im Einzelfall einen Kündigungsverzicht beinhalten kann. Die Androhung einer Kündigung im Falle eines wiederholten (also zukünftigen!) Fehlverhaltens wirkt sich meistens formell als ein Verzicht auf die Kündigung für den schon abgemahnten Fall aus. Der Arbeitgeber bringt damit nämlich in der Regel zum Ausdruck, dass er dieses Mal noch nicht kündigen will. Andererseits führt der Ausspruch einer zweiten oder dritten Mahnung wegen desselben Pflichtverstoßes eines Arbeitnehmers nicht automatisch zur Entwertung der Abmahnung und damit zu einem Verbrauch des Kündigungsrechts. Die Warnfunktion, dass der Mitarbeiter die Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen ernst nehmen muss, entfällt damit nicht zwingend. Dies hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 16.09.2004 (Az.: 2 AZR 406/03) noch einmal ausdrücklich klargestellt.
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Torsten Sonneborn
Rechtsanwalt, zugl. Fachanwalt für Arbeitsrecht
Rathausplatz 1, 58507 Lüdenscheid
