Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.09.1997, Az.: BVerwG 2 C 33/96

I.

1974 trat die 1950 geborene Klägerin als Lehrerin in den Dienst des Beklagten. 1977 wurde bei einem Dienstunfall u.a. ihr linkes Kniegelenk verletzt. Mit Ablauf des 31. Juli 1983 versetzte sie der Beklagte wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand. Mit Schreiben vom 1. Juli 1986 teilte ihr das Regierungspräsidium A. folgendes mit:

"Am 11. Juni 1986 wurden Sie amtsärztlich untersucht. Das Ergebnis dieser Untersuchung liegt mir jetzt vor. Danach sind Sie weiterhin dauernd dienstunfähig i.S.d. § 51 Abs. 1 des Hessischen Beamtengesetzes (HBG). Ihre erneute Berufung in das Beamtenverhältnis (als Lehrerin im hessischen Schuldienst) wird daher nicht erfolgen."

Nach einem Hinweis ihres behandelnden Arztes an den Amtsarzt, sie sei in Wahrheit nicht dienstunfähig, ordnete das Regierungspräsidium im Januar 1987 ihre fachärztliche Untersuchung auf ihre Dienstfähigkeit an. Dem kam die Klägerin nicht nach. Sie erhob dagegen nach erfolglosem Widerspruchsverfahren Klage. Jeweils ihren Anträgen stattgebend hat das Verwaltungsgericht mit Beschluß vom 9. Juni 1988 - 1/1 H 946/88 - vorläufigen Rechtsschutz gewährt und mit Urteil vom 29. Juni 1988 - 1/1 E 1598/87 - die Untersuchungsanordnung aufgehoben. Mit Bescheid vom 18. Juli 1988 stellte das Regierungspräsidium ihre Dienstfähigkeit fest, kündigte ihr die Übertragung des Amtes einer Lehrerin an der Haupt- und Realschule mit Förderstufe in F. an und forderte sie auf, am 29. Juli 1988 Ernennungsurkunde und Einweisungsverfügung entgegenzunehmen. Mit Beschluß vom 26. Juli 1988 - 1 TH 2744/88 - hat der Verwaltungsgerichtshof auf die Beschwerde des Beklagten den Beschluß des Verwaltungsgerichts vom 9. Juni 1988 aufgehoben und den Antrag der Klägerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Untersuchungsanordnung abgelehnt.

In der hier vorliegenden Streitsache hat das Verwaltungsgericht die von der Klägerin nach erfolglosem Widerspruchsverfahren gegen ihre erneute Berufung in das Beamtenverhältnis erhobene Klage abgewiesen. Während des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Verwaltungsgerichtshof auf die Berufung des Beklagten mit Urteil vom 23. Februar 1994 - 1 UE 3980/88 - die gegen die Untersuchungsanordnung gerichtete Klage der Klägerin unter Aufhebung des dazu ergangenen erstinstanzlichen Urteils vom 29. Juni 1988 rechtskräftig abgewiesen. Mit Bescheid vom 21. Juli 1994 ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung der streitigen Reaktivierungsverfügung vom 18. Juli 1988 an. Dagegen hat die Klägerin erfolglos beim Verwaltungsgericht (Beschluß vom 18. August 1994 - 1 G 3543/94 (4) -) und beim Verwaltungsgerichtshof (Beschluß vom 6. September 1994 - 1 TH 2356/94 -) die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes begehrt. Am 30. August 1994 ernannte sie der Beklagte unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Lehrerin und wies sie in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO ein. Im anhängigen Rechtsstreit hat der Verwaltungsgerichtshof ihre Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt:

Die Berufung der Klägerin sei unbegründet. Ihre Klage sei unzulässig, soweit sie sich gegen den Bescheid vom 21. Juli 1994 wende. Gegen die dort isoliert angeordnete sofortige Vollziehung der streitigen Reaktivierungsverfügung sei allein vorläufiger Rechtsschutz statthaft. Im übrigen sei die Klage unbegründet. Die erneute Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis sei gemäß § 54 HBG rechtmäßig. Nach dem auch insoweit anwendbaren Rechtsgedanken des § 51 Abs. 1 Satz 5 HBG habe der Beklagte auf ihre Dienstfähigkeit schließen dürfen, da sie sich unberechtigt geweigert habe, sich zur Nachprüfung ihrer Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen. Die Feststellung der Dienstfähigkeit und die Aufforderung, den Dienst wieder anzutreten, seien innerhalb der Fünf Jahresfrist des § 54 Abs. 2 HBG erfolgt. In dem Schreiben vom 1. Juli 1986 liege keine die Reaktivierung ausschließende Zusicherung, sondern lediglich die Mitteilung, daß diese aufgrund der seinerzeit vorliegenden Erkenntnisse nicht in Betracht komme. Der hilfsweise gestellte Antrag auf Feststellung ihrer Dienstunfähigkeit sei unzulässig, da sie ihr Rechtsschutzziel durch einen Antrag auf erneute Versetzung in den Ruhestand gemäß §§ 51, 52 HBG, ggf. mit anschließender Verpflichtungsklage, verfolgen könne.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Senat zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. Oktober 1995 sowie des Urteils des Verwaltungsgerichts Kassel vom 1. Februar 1995

1. den Bescheid des Regierungspräsidenten in Kassel vom 18. Juli 1988 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 8. September 1988,

2. die erneute Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis gemäß Bescheid des Beklagten vom 21. Juli 1994 sowie

3. den Bescheid über die Ernennung der Klägerin vom 30. August 1994 nebst Einweisungsverfügung vom 20. Juli 1994 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums Kassel vom 8. September 1994 aufzuheben;

hilfsweise,

die Dienstunfähigkeit der Klägerin festzustellen.

Sie rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er verteidigt im wesentlichen das angefochtene Urteil.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

Zu Recht hat das Berufungsgericht entschieden, daß ihre Klage unzulässig ist, soweit sie die Aufhebung des Bescheids des Regierungspräsidiums vom 21. Juli 1994 begehrt. In diesem Bescheid, zu dessen auf die Feststellung des objektiven Erklärungsinhalts zielenden Auslegung am Maßstab des § 133 BGB das Revisionsgericht befugt ist (stRspr; vgl. u.a. Urteile vom 24. November 1988 - BVerwG 2 C 23.87 - (Buchholz 237.6 § 29 Nr. 1) m.w.N. und vom 15. Mai 1997 - BVerwG 2 C 32.96 -), wird lediglich die sofortige Vollziehung der bereits im Jahre 1988 beabsichtigten erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis angeordnet. Dagegen ist allein einstweiliger Rechtsschutz gegeben, den die Klägerin erfolglos ausgeschöpft hat.

Es bedarf keiner abschließenden Erörterung, welches konkrete Begehren die Klägerin angesichts der Formenstrenge im Beamtenrecht mit ihren Anträgen zu 1 und 3 verfolgt, etwa unter anderem die Feststellung der Rechtswidrigkeit ihrer Ernennung nebst Einweisungsverfügung oder ihre (Rück-) Versetzung in den Ruhestand. Das Berufungsgericht hat jedenfalls zutreffend entschieden, daß der Beklagte in rechtlich nicht zu beanstandender Weise 1988 die Dienstfähigkeit der Klägerin festgestellt und ihre erneute Berufung in das Beamtenverhältnis als Lehrerin unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO gemäß § 54 Abs. 2 des Hessischen Beamtengesetzes in der hier anzuwendenden Fassung vom 14. Dezember 1976 (GVBl I S. 41), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. März 1986 (GVBl I S. 101), - HBG F. 1976 - angeordnet hat.

Nach § 54 Abs. 2 Satz 1 HBG F. 1976 kann der Beamte, wenn er wieder dienstfähig geworden ist und das sechzigste Lebensjahr noch nicht vollendet hat, erneut in das Beamtenverhältnis berufen werden. Das Regierungspräsidium durfte die Feststellung der Dienstfähigkeit der Klägerin darauf stützen, daß diese sich ohne hinreichenden Grund weigerte, sich wie angeordnet ärztlich untersuchen zu lassen. Damit hat es im Verfahren der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis gemäß § 54 HBG zutreffend einen aus § 444 ZPO abgeleiteten, auch im Verwaltungsverfahren geltenden allgemeinen Rechtsgrundsatz konkretisiert. Nach diesem Rechtsgrundsatz kann das die Benutzung eines bestimmten Beweismittels schuldhaft vereitelnde Verhalten einer Partei im Rahmen freier Beweiswürdigung als ein Umstand gewertet werden, der für die Richtigkeit des Vorbringens des Gegners zeugt, auch wenn dieser Schluß nicht notwendigerweise gezogen werden muß (vgl. BVerwGE 8, 29;  10, 270 (272)[BVerwG 26.04.1960 - II C 68/58]; Urteil vom 22. Juli 1965 - BVerwG 2 C 41.62 - (ZBR 1966, 178)). Dieser Grundsatz gilt gerade auch im Rahmen des § 54 HBG. Denn der Beamte ist gemäß § 54 Abs. 3 Satz 1 HBG ausdrücklich verpflichtet, sich zur Nachprüfung der Dienstfähigkeit nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen. Diese Verpflichtung ginge ins Leere, wenn aus einer unberechtigten Weigerung keine Rückschlüsse gezogen werden könnten. Anderenfalls hätte es der Ruhestandsbeamte in der Hand, entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung bereits die für die Vorbereitung der Feststellung seiner Dienstfähigkeit oder Dienstunfähigkeit zweckmäßige ärztliche Untersuchung erheblich zu erschweren oder zu vereiteln (vgl. dazu auch Urteil vom 27. Juni 1991 - BVerwG 2 C 40 89 - (Buchholz 239.1 § 60 Nr. 1) m.w.N.). Allein daß dieser Grundsatz in § 51 Abs. 1 Satz 4 HBG F. 1976 (= Satz 5 HBG in der geltenden Fassung vom 11. Januar 1989 (GVBl I S. 26)) bei der Versetzung in den Ruhestand ausdrücklich konkretisiert, dem Wortlaut nach in § 54 Abs. 2 HBG aber nicht wiederholt worden ist, rechtfertigt nach alledem nicht den Schluß, er dürfe im Verfahren der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nicht angewandt werden.

Die Klägerin war vor ihrer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis verpflichtet, sich entsprechend der Weisung des Regierungspräsidiums zur Nachprüfung ihrer Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen. Dies steht jedenfalls für die Zeit bis zum Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Februar 1994 - 1 UE 3980/88 - zwischen den Beteiligten rechtskräftig fest (vgl. § 121 VwGO). Hinsichtlich der weiteren Zeit ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt nichts anderes. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Weisung der Behörde an den Beamten, sich zur Nachprüfung der Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen, - wie das Berufungsgericht meint - eine unselbständige Verfahrenshandlung im Sinne des § 44 a VwGO oder ein Verwaltungakt oder eine die gesetzlich vorgegebene Mitwirkungspflicht des Beamten konkretisierende Weisung des Dienstherrn ohne Verwaltungsaktcharakter ist, gegen die vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 VwGO bzw. im Hauptsacheverfahren über die allgemeine Leistungsklage wie bei einer Umsetzung gewährt werden kann (vgl. Urteil vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 A 4.78 - (Buchholz 232 § 42 Nr. 14 S. 4) und Beschluß vom 28. Mai 1984 - BVerwG 2 B 205.82 - (Buchholz 237.5 § 51 Nr. 1); zur Umsetzung: BVerwGE 60, 144).

Die Klägerin hatte keinen hinreichenden Grund, sich der vom Regierungspräsidium angeordneten ärztlichen Untersuchung auf ihre Dienstfähigkeit zu entziehen. Jedenfalls nach der ihr bekannten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juli 1988 - 1 TH 2744/88 - durfte sie sich über die ihr bekannte Auffassung des Dienstherrn nicht hinwegsetzen und stattdessen auf ihre eigene Einschätzung der Sach- und Rechtslage verlassen. Dies gilt auch, wenn ein gerichtliches Verfahren anhängig ist oder wird, in dem die Rechtmäßigkeit der streitigen Anordnung als Vorfrage oder - wie hier im Vorprozeß - unmittelbar zu prüfen ist. Mit dem Beschluß hat der Verwaltungsgerichtshof rechtskräftig die von ihr gegen die Untersuchungsanordnung nachgesuchte Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abgelehnt. Damit war deutlich, daß erhebliche Zweifel an den von ihr für ihre Weigerung vorgebrachten Gründen bestanden. Der ihr am 28. Juli 1988 zugestellte Beschluß erging auch vor Erlaß der letzten Verwaltungsentscheidung über die Feststellung ihrer Dienstfähigkeit, dem Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums vom 8. September 1988.

Die Rüge der Klägerin, das Berufungsgericht habe gegen seine Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) verstoßen, weil es die Dienstfähigkeit der Klägerin nicht durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt habe, greift nicht durch. Ein Gericht verletzt seine Aufklärungspflicht grundsätzlich dann nicht, wenn es von Beweiserhebungen absieht, die ein durch einen Rechtsanwalt vertretener Beteiligter nicht förmlich beantragt (stRspr; vgl. u.a. Beschluß vom 26. Juni 1975 - BVerwG 6 B 4.75 - (Buchholz 232 § 26 Nr. 17); Urteil vom 26. April 1988 - BVerwG 9 C 271.86 - (Buchholz 310 § 60 Nr. 155)). Dies ist hier von der Klägerin weder vorgetragen noch ausweislich ihres schriftlichen Vorbringens im Berufungsverfahren, auch nicht nach dem Anhörungsschreiben gemäß § 130 a VwGO geschehen. Auch in dem allein hilfsweise gestellten Klageantrag, ihre Dienstunfähigkeit festzustellen, kann kein entsprechender förmlicher Beweisantrag gesehen werden. Im übrigen mußte sich die Einholung eines solchen Gutachtens, das ohne die Mitwirkung der Klägerin nicht möglich war, dem Tatsachengericht hier schon wegen des bisherigen Verhaltens der Klägerin nicht aufdrängen. Aus diesen Gründen greift auch die in gleicher Richtung zielende Rüge der Klägerin nicht durch, das Berufungsgericht habe insoweit seine Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

Ohne - auch von der Klägerin nicht gerügte - Rechtsfehler hat das Berufungsgericht entschieden, daß der Beklagte innerhalb der - zwischenzeitlich durch Art. 1 Nr. 11 des Gesetzes vom 28. Oktober 1993 (GVBl I S. 471) aufgehobenen - Fünfjahresfrist des § 54 Abs. 2 Satz 4 HBG F. 1976 die Dienstfähigkeit der Klägerin festgestellt und ihre erneute Berufung in das Beamtenverhältnis angeordnet hat (vgl. Urteil vom 27. Juni 1991 - BVerwG 2 C 40.89 - (Buchholz 239.1 § 60 Nr. 1)).

Das Berufungsgericht hat weiter ohne Rechtsfehler unter Würdigung seines objektiven Erklärungsinhaltes, insbesondere des Zweckes der Erklärung entschieden, daß das Regierungspräsidium der Klägerin mit Schreiben vom 1. Juli 1986 keine Zusage im Sinne einer selbstverpflichtenden Willenserklärung (vgl. BVerwGE 74, 15 (17)[BVerwG 07.02.1986 - 4 C 28/84]; Urteile vom 25. Januar 1995 - BVerwG 11 C 29.93 - (Buchholz 316 § 38 Nr. 11) und vom 26. September 1996 - BVerwG 2 C 39.95 - (zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmt)) dahingehend abgegeben hat, daß sie in keinem Falle erneut ins Beamtenverhältnis berufen werde, sondern dieses Schreiben vielmehr so zu verstehen ist, daß dies auf der Grundlage der seinerzeit vorliegenden Erkenntnisse nicht in Betracht komme.

Die vom Regierungspräsidium gemäß § 54 Abs. 2 HBG getroffene Ermessensentscheidung, die 1950 geborene Klägerin erneut in das Beamtenverhältnis zu berufen, und zwar in ein Amt im Dienstbereich des früheren Dienstherrn, das hinsichtlich des beamtenrechtlichen Status und der Besoldung mit ihrem früheren Amt identisch ist, ist gemäß § 114 VwGO nicht zu beanstanden. Schon aus diesem Grunde ist die Ernennung der Klägerin am 30. August 1994 unter erneuter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Lehrerin und gleichzeitiger Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO rechtmäßig. Insoweit kann dahinstehen, wie sich eine rechtsfehlerhafte erneute Berufung in das Beamtenverhältnis angesichts der Formenstrenge im Beamtenrecht auf die Ernennung ausgewirkt hätte. Anhaltspunkte, daß die Ernennung aus anderen Gründen rechtsfehlerhaft sein könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht den Hilfsantrag der Klägerin als unzulässig zurückgewiesen, ihre Dienstunfähigkeit festzustellen. Über ihre Dienstfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit anläßlich ihrer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis ist bereits - wie geschehen - im Rahmen der Hauptanträge zu entscheiden. Soweit die Klägerin ihre Dienstunfähigkeit unabhängig davon zum Zwecke ihrer erneuten Versetzung in den Ruhestand festgestellt wissen will, ist zunächst ein Antrag bei dem Beklagten im Verfahren nach § 52 i.V.m. § 51 Abs. 1 HBG zu stellen und vor Klageerhebung gemäß § 126 Abs. 3 BRRG sowie § 182 Abs. 3 HBG zwingend ein Vorverfahren durchzuführen. Daran fehlt es hier. Mit der Abweisung dieses Hilfsantrages wird ein effektiver Rechtsschutz nicht verweigert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Dr. Franke

Dr. Lemhöfer

Dr. Müller

Dr. Bayer

Dr. Schmutzler