Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 31.03.1992, Az.: BVerwG 1 WB 5.92

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit (SaZ 15); seine Dienstzeit endet voraussichtlich am 30. Juni 1994.

Auf seinen Antrag vom 4. Dezember 1986 wurde der Antragsteller mit Personalverfügung 0016/88 des Personalstammamtes der Bundeswehr (PSABw) vom 27. Juli 1988 mit Wirkung vom 1. Oktober 1988 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) zugelassen.

Im Rahmen der Ausbildung zu dieser Laufbahn hat der Antragsteller die Fortbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt im September 1990 erfolgreich abgeschlossen. Die Offizierprüfung nach § 19 SLV hat er im Februar 1991 bestanden. Im Anschluß daran wurde er zur 1. /Jägerbataillon ... versetzt und als S 1-Offizier eingesetzt. Zum 1. Oktober 1991 war seine Beförderung zum Leutnant mit gleichzeitiger Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten (BS) vorgesehen.

Nachdem dem PSABw im August 1991 bekannt wurde, daß der Antragsteller keine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mehr anstrebe, wurde dem Antragsteller mit Fernschreiben des PSABw vom 28. August 1991, eröffnet am 2. September 1991, unter Hinweis auf Nr. 416 ZDv 20/7 "Bestimmungen für die Beförderung der Soldaten und für die Zulassung als Offizier- und Unteroffizieranwärter" die Absicht eröffnet, ihn in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückzuführen.

Das PSAbw verfügte mit Personalverfügung Nr. 42/91 vom 30. Oktober 1991 die Rückführung des Antragstellers in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere.

Bereits mit Schreiben vom 3. September 1991 legte der Antragsteller gegen die beabsichtigte Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere Beschwerde ein. Zur Begründung verwies er auf Eingaben an den Wehrbeauftragten sowie an den Petitionsausschuß des Deutschen Bundestages, die seiner Beschwerde beigefügt waren. Hierin beanstandete er im wesentlichen, daß die Laufbahn OffzMilFD nur für Berufssoldaten geöffnet sei.

Der BMVg wies mit Bescheid vom 22. Oktober 1991, dem Antragsteller ausgehändigt am 24. Oktober 1991, die Beschwerde als unbegründet zurück.

Mit Schreiben vom 31. Oktober 1991, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am selben Tage, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 24. Januar 1992 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor: Er akzeptiere nicht, daß ein Offizieranwärter, der die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ablehne, als Offizier des militärfachlichen Dienstes ebenso ungeeignet sei, wie wenn aus anderen Gründen seine Nichteignung anzunehmen wäre. Denn Nr. 101 ZDv 20/7 "Persönliche Eignung" als "allgemeine Voraussetzungen für Beförderungen" verlange nicht, daß in einer bestimmtem Laufbahn die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zur Eignung für den höheren Dienstgrad zwingend erforderlich sei. Die Funktion des höheren Dienstgrades könne auch als Soldat auf Zeit voll ausgefüllt werden. § 27 Abs. 5 SG eröffne dem Unteroffizier, gleich ob Soldat auf Zeit, Berufssoldat oder Angehöriger der Reserve den Aufstieg in die Laufbahn der Offiziere. Dieser Aufstieg beginne mit der Ernennung zum Offizieranwärter und ende mit der Beförderung zum Leutnant. Diese Beförderung werde ihm vorenthalten, obwohl alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien. Er sehe darin einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG, da Offizieranwärter des Truppendienstes nicht mit ihrer Ernennung zum Leutnant zum Berufssoldaten ernannt werden müßten. Die in § 30 SLV aufgestellte Voraussetzung, wonach die Zulassung zu der von ihm angestrebten Laufbahn eines OffzMilFD nur Berufssoldaten offenstehe, sei von der Ermächtigungsnorm des § 27 Abs. 1 SG nicht gedeckt. Es widerspreche der verfassungsmäßigen Grundentscheidung, keine Berufsarmee zu unterhalten, wenn Teile der Streitkräfte ausschließlich von Berufssoldaten besetzt werden sollten. Schließlich liege eine Verletzung der Fürsorgepflicht darin, ihn zunächst, obwohl er Soldat auf Zeit war, die Ausbildung zum Offizier absolvieren zu lassen, ihn dann aber nicht zu befördern.

Der BMVg beantragt,

Er trägt im wesentlichen vor: Das Begehren des Antragstellers sei dahin auszulegen, daß er die Aufhebung des Bescheides PSABw vom 30. Oktober 1991 begehre. Dieses Begehren sei unbegründet, da der Antragsteller keinen Anspruch darauf habe, als Anwärter in der Laufbahn OffzMilFD zu verbleiben. Gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG, § 5 Abs. 4 Satz 3 SLV würden Offizieranwärter, die als Unteroffiziere zu einer Laufbahn der Offiziere zugelassen worden seien, in ihre frühere Laufbahn zurückgeführt, wenn sich herausstelle, daß sie nicht zum Offizier geeignet seien. Bei der Prüfung der Frage, ob diese Eignung fehle, habe die zuständige Stelle einen Beurteilungsspielraum, den das PSABw in rechtlich nicht zu beanstandender Weise in Anspruch genommen habe.

Nach dem Wortlaut des § 30 SLV würden Bewerber zur Laufbahn OffzMilFD im "Dienstverhältnis eines Berufssoldaten" zugelassen. Eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu Offizieren des Truppendienstes liege darin nicht. Vielmehr habe der Verordnungsgeber hierbei sachgerecht differenziert. Zu berücksichtigen sei, daß ein Soldat, der seine mehrjährige Ausbildung zum OffzMilFD abgeschlossen habe, seinem Dienstherrn nur noch wenige Dienstjahre zur Verfügung stehen würde, falls diese Laufbahn nicht an den Status eines Berufssoldaten gebunden wäre. Die Laufbahn OffzMilFD sei als Aufstiegslaufbahn konzipiert und dem normalen Zeitoffizierbewerber verschlossen.

Die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines SaZ in das eines Berufssoldaten setze nach § 5 Abs. 1 SLV die Zustimmung des Soldaten voraus. Liege die in dem Antrag auf Zulassung zur Laufbahn OffzMilFD erklärte Zustimmung nicht mehr vor, so könne keine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erfolgen.

Hinsichtlich der fehlenden Eignung sei bei diesem Sachverhalt auf die spezifische Eignung zum OffzMilFD abzustellen. Da der Antragsteller die Ernennung zum Berufssoldaten ablehne, sei er im weitesten Sinne zum Offizier nicht geeignet.

Auf ein Aufklärungsschreiben des Berichterstatters des Senats beantragt der Antragsteller nunmehr mit Schriftsatz vom 27. Februar 1992

"das Verfahren als Klagesache an das Verwaltungsgericht Gießen zu verweisen"

wo er "gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Bundesminister der Verteidigung, als Beklagte den Antrag stellt,

die Beklagte zu verpflichten, den Kläger zum Leutnant des militärfachlichen Dienstes (SaZ 15) zu befördern."

Der BMVg hat einer Verweisung an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht nicht widersprochen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

Für das hier geltend gemachte Begehren ist nicht der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten, sondern zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben.

Nach § 59 Abs. 1 SG ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, "soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist". Dies ist in § 17 Abs. 1 WBO für die Fälle geschehen, in denen die Beschwerde des Soldaten oder, in Verbindung mit § 21 WBO, die angegriffene Entscheidung oder Maßnahme des BMVg eine Verletzung der Rechte des Soldaten oder von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 SG geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Ober- und Unterordnung beruhen, also in "truppendienstlichen Angelegenheiten" (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschluß vom 10. Juni 1969 - BVerwG 69.69 - <BVerwGE 33, 307 [f.]>). Hingegen haben dann, wenn die Rechtsgrundlage für das Begehren des Antragstellers eine in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgenommene Vorschrift, nämlich §§ 24, 25, 30 und/oder 31 SG ist, die allgemeinen Verwaltungsgerichte zu entscheiden; diese Gerichte sind demzufolge für "Verwaltungsangelegenheiten" zuständig (vgl. Scherer/Alff, SG, 6. Aufl., § 59 RdNr. 9). Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die begehrte Rechtsfolge abzustellen (Beschlüsse vom 27. März 1981 - BVerwG 1 WB 92.80 - <NZWehrr 1981, 229 [f.]> und vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - (BVerwGE 73, 208 <[f.]>).

Danach handelt es sich im vorliegenden Fall um eine Angelegenheit, für die der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht gegeben ist.

Zwar ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die Zulassung eines Unteroffiziers als Anwärter für die Laufbahn der OffzMilFD wie auch die Rückführung eines Anwärters für die Laufbahn OffzMilFD in die Laufbahn der Unteroffiziere wegen mangelnder Eignung eine vor den Wehrdienstgerichten anfechtbare truppendienstliche Maßnahme (vgl. Beschlüsse vom 26. Januar 1981 - BVerwG 1 WB 47.79 - <BVerwGE 73, 126> und vom 28. November 1989 - BVerwG 1 WB 77.88 -), weil es sich dabei nur um die den Status des jeweiligen Antragstellers noch nicht berührende Zulassung oder Beendigung einer Ausbildung handelt, die ihrerseits erst zur Offiziersprüfung und gegebenenfalls zur statusändernden Ernennung zum Offizier führt (BVerwGE 73, 126 [128]).

Im vorliegenden Fall begehrt der Antragsteller jedoch nicht seine weitere Ausbildung zum OffzMilFD, die er nach Ablauf von 36 Monaten und Bestehen der Offiziersprüfung (vgl. Nr. 412 ZDv 20/7) abgeschlossen zu haben glaubt, sondern seine Beförderung zum Leutnant im Status eines SaZ. Dieses Begehren war auch Gegenstand des Vorverfahrens. Der Antragsteller hat zur Begründung seiner Beschwerde vom 3. September 1991 auf seine Eingaben an den Wehrbeauftragten und den Petitionsausschuß des Deutschen Bundestages Bezug genommen, mit denen er seine Beförderung zum Leutnant zum 1. Oktober 1991 zu erreichen suchte. Der Anspruch auf Beförderung eines Soldaten richtet sich aber nicht gegen den militärischen Vorgesetzten, sondern gegen den Dienstherrn und betrifft das Statusverhältnis des Soldaten (Beschlüsse vom 17. Dezember 1957 - BVerwG WB 2/57 - <BDHE 4, 169> und vom 5. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 163, 164.70 - <NZWehrr 1972, 24>). Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn hinsichtlich Beförderungen ergibt sich aus § 31 SG, der indessen in § 17 Abs. 1 WBO ausdrücklich ausgenommen ist (Beschluß vom 19. August 1971 - BVerwG 1 WB 41.71 - <BVerwGE 43, 261 [BVerwG 19.08.1971 - I WB 41/71]>).

Die Sache ist daher nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 18 Abs. 3 WBO an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Gießen (§ 52 Abs. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 3 HessAG VwGO) zu verweisen.