Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.12.1957, Az.: BVerwG WB 2/57

Der Beschwerdeführer, der am 1.4.1934 als aktiver Soldat in die Reichswehr eintrat und am 1.4.1945 mit einem Rangdienstalter vom 1.10.1944 zum Leutnant (K) befördert worden ist, wurde am 15.11.1951 in den Bundesgrenzschutz eingestellt und, nachdem er dort zunächst Wachtmeister, dann Hauptwachtmeister, Meister und Obermeister geworden war, am 1.7.1956 in die Bundeswehr überführt.

Die .... Grenadier-Division, in deren Stab er bei dem leitenden Feldzeug-Offizier als Hauptfeldwebel eingesetzt ist, schlug dem Bundesministerium für Verteidigung die Beförderung des Antragstellers zum Leutnant vor. Auf diesen Vorschlag erging folgende im Auftrag des Ministers von Brig. General Müller-Hillebrand unterzeichnete Verfügung vom 29.1.1957:

"Dem von dort eingereichten obengenannten Vorschlag kann nicht stattgegeben werden. Die Übernahme als Offz. ist am 1.7.56 vom Überleitungsstab bewußt nicht geschehen. Dies war P. vorher bekannt. Falls P. nicht gewillt war, mit seinem jetzigen Dienstgrad übernommen zu werden, hatte er die Möglichkeit, für den BGS zu optieren. Eine nachträgliche Beförderung würde die Grundsätze umwerfen, nach denen bei der Überleitung des BGS zur Bundeswehr verfahren wurde. In der Bundeswehr geht der Weg zum Offz. nur über den Offz.-Anwarter.

Aus der Tatsache, daß P. bei der Aufstockung (Verdoppelung) des BGS im Jahre 1953 oder vor der Überleitung am 1.7.56 nicht befördert wurde, muß geschlossen werden, daß auch beim BGS nicht die Absicht bestand, P. in die Laufbahngruppe der Offz. aufsteigen zu lassen."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19.2.1957, am gleichen Tag bei der 2. Grenadier-Division eingegangen, an den Bundesminister für Verteidigung Beschwerde, nachdem ihm der Bescheid, wie er in diesem Schreiben anführt, am 8.2.1957 eröffnet war. In dem Schreiben trug er vor, er sei nach persönlichen Rücksprachen mit dem Leiter der Übernahmekommission, Oberstleutnant T., und fernmündlichen Rückfragen beim Bundesverteidigungsministerium bei seiner Übernahme in die Bundeswehr vor die Entscheidung gestellt worden, entweder mit einer bevorzugten Beförderung zum Oberstabsfeldwebel endgültig in der Unteroffizierslaufbahn zu bleiben, oder als Stabsfeldwebel übernommen zu werden und nach einer späteren Regelung, für die augenblicklich noch keine Richtlinien vorhanden seien, wieder im Offiziersrang Dienst zu tun. Für diese letztere Möglichkeit habe er sich entschieden und nicht für den BGS optiert. Durch den seine Beförderung ablehnenden Bescheid fühle er sich unrichtig behandelt, zumal ihm der Weg, als technischer Offizier in die Bundeswehr wieder einzutreten, jederzeit nach Überprüfung durch die Annahmestelle offengestanden hätte, wenn er aus der freien Wirtschaft oder aus einer beamteten Stellung gekommen wäre.

Diese Beschwerde wurde von der .... Grenadier-Division über den Korpsstab dem Bundesminister für Verteidigung vorgelegt, bei dem sie am 14.3.1957 einging (vgl. Beiakte IIIB - Beschwerde - 8/57, Bl. 10).

Der Bundesminister für Verteidigung schrieb am 9.9.1957 an den Beschwerdeführer, daß dieser seine Beschwerde gegen den ablehnenden Bescheid vom 29.1.1957 dem Wehrdienstsenat hätte vorlegen müssen; der Minister sehe diese Beschwerde nunmehr als Gegenvorstellung zu seiner Entscheidung vom 29.1.1957 an und habe daher den Sachverhalt erneut überprüft. Auch diese erneute Überprüfung müsse aber zu einer Ablehnung der beantragten Beförderung führen. Nach dem 2. Gesetz über den BGS vom 30.5.1956 hätte der Beschwerdeführer nur mit dem Dienstgrad eines Stabsfeldwebels in die Bundeswehr übernommen werden dürfen. Mit dieser Dienstgradfestsetzung habe er sich auch durch seine Option für die Bundeswehr einverstanden erklärt. Einem Antrag auf nachträgliche Beförderung könne nicht stattgegeben werden, weil der Weg zum Offizier in der Bundeswehr nur über den Offiziersanwärter führe. Hierzu könne der Beschwerdeführer wegen seines fortgeschrittenen Lebensalters nicht mehr ernannt werden. Dieser Bescheid ist dem Beschwerdeführer am 30.9.1957 ausgehändigt worden. Am 8.10.1957 richtete der Beschwerdeführer über die 2. Grenadier-Division an den Wehrdienstsenat einen Antrag auf Entscheidung gemäß § 21 WBO. Der Antrag ging am 17.10.1957 beim Bundesminister für Verteidigung und am 2.11.1957 beim Wehrdienstsenat ein. Bei der 2. Grenadier-Division war der Antrag am 10.10.1957 eingegangen. In dieser neuen Beschwerde trägt der Beschwerdeführer folgendes vor:

"Bei der späteren gesetzlichen Überführung des Bundesgrenzschutzes in die Bundeswehr hätte der Beschwerdeführer nach der Überleitungs-Tabelle des BGS-Gesetzes (Bundesgesetzblatt I 1957, Seite 436) an sich nur entsprechend seinem BGS-Dienstgrad Obermeister als Stabsfeldwebel übernommen werden können. Diese Tatsache war dem Beschwerdeführer bekannt.

Als die Übernahmeverhandlungen zur Überführung des BGS in die Bundeswehr etwa gegen Ende Juni 56 bei der Dienststelle des Beschwerdeführers stattfanden, der zu dieser Zeit dem Grenzschutz-Kdo. Mitte - Kassel - angehörte, stellte sich daher für den Beschwerdeführer die Frage einer sofortigen oder späteren Übernahme als Feldzeug-Offizier entsprechend seinem früheren Dienstgrad in der ehemaligen Wehrmacht.

Bei diesen Verhandlungen wurde der Beschwerdeführer, dessen früherer Offz. Dienstgrad bekannt war, über Herrn Oberstlt. Li. zu dem Bevollmächtigten des BMVtdg Oberstlt. T., befohlen, um seine Verwendung in der Bundeswehr zu besprechen.

Oberstlt. T. empfing den Beschwerdeführer hierbei mit den Worten:

"Herr P., ich weiß, daß Sie aktiver Offizier des Kraftfahrwesens waren.

Ich stelle Ihnen daher zwei Fragen:

Wollen Sie bevorzugt Oberstabsfeldwebel werden, dann haben Sie bei uns keinen Anspruch darauf, Offizier zu werden, oder wollen Sie kraft Gesetzes mit dem Dienstgrad Stabsfeldwebel überführt werden, dann haben Sie bei uns wieder Anspruch darauf, technischer Offizier zu werden?"

Der Beschwerdeführer entschied sich auf Grund dieser Fragestellung für letzteres, da dies für ihn als ehem. Offizier gar nicht anders in Frage kam."

Der Beschwerdeführer hält demnach die Ablehnung seiner Beförderung für ermessensmißbräuchlich, da dadurch die bindende Zusage des BMVtdg vom Juni 1956 auf Übernahme in die Offizierslaufbahn negiert werde und ein solches Verhalten gegen die gegenseitige Treuepflicht zwischen Dienstherrn und Staatsdiener verstoße.

Der BMVtdg hat die Akten dem Wehrdienstsenat vorgelegt und dabei darauf hingewiesen, daß die Beschwerde nicht aus dem Wehrdienstverhältnis resultiere. Die erstrebte Beförderung sei ein Verwaltungsakt, der dem freien Ermessen der entscheidenden Dienststelle anheimgestellt sei.

Der Antrag auf Entscheidung des Wehrdienstsenats ist statthaft gemäß § 21 in Verbindung mit §§ 17, 18 und 19 WBO. Zur Frage, ob er rechtzeitig gestellt ist, ist folgendes zu sagen: Der Antrag konnte nach § 21 Abs. 1 innerhalb von 2 Wochen nach Bekanntgabe des Bescheids unmittelbar beim Wehrdienstsenat oder in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 4 S. 1 bei dem für die Entscheidung über die Weitere Beschwerde zuständigen Vorgesetzten eingereicht werden. Dieser Vorgesetzte ist im Verfahren nach § 21 der BMVtdg, da sich der Antrag unmittelbar gegen seine Entscheidung richtet. Endlich war aber auch der nächste Disziplinarvorgesetzte zur Entgegennahme des Antrags zuständig (§ 17 Abs. 4 S. 2 WBO). Der Beschwerdeführer hat seine beiden Anträge gegen die Entscheidungen des Ministers bei der .... Grenadier-Division zur Weitergabe an den Minister bezw. dem Wehr dienstsenat eingereicht. Dann hat sich die Weitergabe verzögert, so daß die Anträge schon beim Minister verspätet eingegangen sind. Obwohl der Beschwerdeführer diese Verspätung dadurch hätte vermeiden können, daß er den Antrag beim nächsten Disziplinarvorgesetzten, also dem Führer der Stabskompanie, stellte, muß berücksichtigt werden, daß der Inhalt der am 23.12.56 verkündeten WBO noch nicht allen Soldaten geläufig ist. Daher war es für den Beschwerdeführer ein unabwendbarer Zufall, daß die Division die Weiterleitung der Anträge an den BMVtdg verzögerte. Die Anträge sind daher nach § 7 WBO als rechtzeitig gestellt anzusehen. Diese Bestimmung muß hier angewandt werden. Zwar bestimmen die §§ 21 und 17 WBO nicht, daß die Vorschriften über die Beschwerdefrist auch für den Antrag auf Entscheidung durch das Truppendienstgericht gelten. Da aber nicht anzunehmen ist, daß für die schuldlose Versäumung dieser Frist kein Rechtsbehelf gegeben sein soll, muß § 7 WBO auch für diese Frist angewandt werden (so auch Prahm, WBO § 17, Anm. IV 1 a). Die beiden Anträge des Beschwerdeführers sind daher innerhalb der gesetzlichen Frist des § 17 Abs. 4 gestellt.

Der Wehrdienstsenat ist nach §§ 21, 17 WBO nur zuständig, wenn die Besehwerde des Antragstellers eine Verletzung se ner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im 2. Unterabschnitt des 1. Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Für alle anderen aus dem Wehrdienstverhältnis hergeleiteten Ansprüche der Soldaten ist im Rahmen des § 59 Abs. 1 SG der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Der Zuständigkeit des Wehrdienstsenats unterliegt hiernach im wesentlichen die Verletzung solcher Rechte und Pflichten, welche auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Unterordnung beruhen, während mit dem allgemeinen Dienstverhältnis zusammenhängende Rechte und Pflichten aus der Zuständigkeit des Wehr dienst Senats ausscheiden. Daher sind ausdrücklich der Zuständigkeit des Wehrdienstsenats entzogen:

• die dem § 78 BBG entsprechende Regelung der Haftpflicht (§ 24 SG),

• die Auswirkungen des Wahlrechts auf das Wehrdienstverhältnis, (§ 25 SG),

• die den §§ 82, 85 BBG entsprechende Regelung der Geld- und Sachbezüge (§ 30 SG),

• die der allgemeinen Fürsorgepflicht des § 79 BBG entsprechende Regelung des § 31 SG.

Der Beschwerdeführer behauptet eine Rechtsverletzung mit Bezug auf eine ihm zugesicherte, aber nicht erfüllte Beförderung oder zumindest Beförderungsmöglichkeit. Ziel des Antrages ist: Die eine Übernahme in die Offizierslaufbahn ablehnende Entscheidung des BMVtdg als rechtswidrig aufzuheben. Würde diesem Antrag stattgegeben, so wäre damit zugleich ausgesprochen, daß der Antragsteller einen Anspruch auf Übernahme in die Offizierlaufbahn hat. Solche die persönliche Rechtsstellung des Soldaten betreffenden Fragen gehören nicht zu dem Kreis der Angelegenheiten, die nach § 17 WBO den Truppendienstgerichten zur Entscheidung zugewiesen sind. Sie sind vielmehr gemäß § 59 SG im Klageweg vor den Verwaltungsgerichten auszutragen.

Nun legt freilich § 10 Abs. 3 des Soldatengesetzes auch dem Vorgesetzten die Pflicht auf, für seine Untergebenen zu sorgen, und eine Beschwerde über eine Verletzung dieser Pflicht wäre von den Wehrdienstgerichten zu entscheiden, Aber auf diese Bestimmung kann der Beschwerdeführer seine Beschwerde nicht stützen. Sie betrifft aus dem allgemeinen Dienstverhältnis zwischen dem Dienstherrn Bund und dem Soldaten nur einen Ausschnitt, und zwar denjenigen Teil, der die besondere Überordnung des Vorgesetzten gegenüber dem Untergebenen zum Gegenstand hat. Soweit die militärischen Vorgesetzten kraft Ermächtigung durch den Bundespräsidenten auch über Beförderungen entscheiden, tun sie dies nicht in ihrer Eigenschaft als Vorgesetzte, sondern als Vertreter des Dienstherrn Bund. Oberster und entscheidender Repräsentant des Bundes ist nach Art. 60 I GG hierfür der Bundespräsident. Gerade der Bund aber ist in dem von der Rechtsprechung der. Wehrdienstgerichte durch § 17 WBO ausgenommenen § 31 SG als Fürsorgeverpflichteter angesprochen. Er ist hier genauso als Dienstherr zu verstehen, wie er in dem sonst gleichlautenden § 79 BBG ausdrücklich bezeichnet worden ist. Zur Begründung der Beschwerde kann also § 10 SG nicht herangezogen werden. Soweit nach der Behauptung des Beschwerdeführers eine Fürsorgepflicht verletzt sein sollte, kann es sich daher nur um eine solche des Bundes nach § 31 SG handeln, über die der Wehrdienstsenat nicht entscheiden kann.

Da der Beschwerdeführer die Erfüllung der von ihm behaupteten Beförderungszusage erstrebt, ist der ordentliche Rechtsweg nicht gegeben. Der Wehrdienstsenat muß daher die Sache gemäß § 18 Abs. 3 WBO an das örtlich zuständige Landesverwaltungsgericht Köln verweisen.