Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.11.1989, Az.: BVerwG 1 WB 77/88

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit (SaZ 15) mit Dienstzeitende 2. Juli 1993.

Im April 1985 teilte ihm das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) mit, daß er auf Grund seiner erfolgreichen Teilnahme am Auswahlverfahren für eine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) ausgewählt worden sei und seine Zulassung zum 1. Oktober 1985 verfügt werde, sofern keine Hinderungsgründe vorlägen. Die am 2. Juli 1985 wegen "militärfachlicher Dienst-BS" durchgeführte truppenärztliche Untersuchung kam zu dem Ergebnis "verwendungsfähig". Das PSABw erteilte ihm mit Personalverfügung vom 6. August 1985 die Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der OffzMilFD zum 1. Oktober 1985.

Wegen eines Krampfanfalls im September 1986 wurde der Antragsteller im Bundeswehrkrankenhaus U., Abteilung Neurologie und Psychiatrie, vom 14. bis 22. Oktober 1986 stationär untersucht. Der Befundbericht vom 24. November 1986 kommt zu dem Ergebnis, daß eine Weiterverpflichtung nicht erfolgen solle. Eine weitere Begutachtung durch den Truppenarzt Luftwaffensanitätsstaffel/Fliegerhorstgruppe in K. vom 26. Februar 1987 wegen Übernahme zum Berufssoldaten ergab "ärztlicherseits Bedenken". Daraufhin lies das PSABw dem Antragsteller unter dem 27. April 1987 eröffnen, daß beabsichtigt sei, ihn in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückzuführen. Nachdem der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - InSan I 5 - es auf Antrag unter dem 24. Juli 1987 abgelehnt hatte, eine militärärztliche Ausnahmegenehmigung zu erteilen, führte das PSABw den Antragsteller mit Verfügung vom 4. August 1987 wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung zum Berufssoldaten in die Laufbahn der Unteroffiziere zurück.

Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde vom 7. September 1987 wies der BMVg - P II 7 - mit Bescheid vom 29. Februar 1988, dem Antragsteller zugestellt am 3. März 1988, zurück.

Mit Schreiben vom 9. März 1988, beim BMVg eingegangen am 11. März 1988, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - gegen die Entscheidung des BMVg - P II 7 - 25-05-10 441/87 - vom 29. Februar 1988. Diesen Antrag hat der BMVg mit seiner Stellungnahme vom 22. April 1988 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller im wesentlichen folgendes vor:

Es sei festzustellen, daß er nach wie vor Dienst leiste. Er sei lediglich vom Nacht-, Nach- und Schichtdienst befreit. Eine derartig eingeschränkte Dienstverrichtung wäre ihm jedoch auch als Fachoffizier möglich gewesen. Für ihn stelle sich nun der Sachverhalt so dar, daß er auf Grund einer fehlerhaften ärztlichen Begutachtung für die Laufbahn der OffzMilFD zugelassen worden sei und als Voraussetzung für diese Ausbildung sich auf 15 Jahre habe verpflichten müssen, mit der Folge, daß er möglicherweise den Anspruch auf berufsfördernde Maßnahmen verliere. Zum anderen sei nicht zuübersehen, daß zwei sich widersprechende ärztliche Begutachtungen vorlägen, wobei es ihm nicht möglich sei, die Richtigkeit der jeweiligen ärztlichen Gutachten zu überprüfen. Darüber hinaus wäre es im Rahmen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn möglich gewesen, ihn im Rahmen einer eingeschränkten Verwendung in der militärfachlichen Ausbildung zu belassen. Wie bereits ausgeführt, leiste er nach wie vor Dienst, obwohl der BMVg mit Schreiben vom 24. Juli 1987 festgestellt habe, daß bei dem vorliegenden Krankheitsbild er als nicht verwendungsfähig zu beurteilen sei. Insoweit könne der Bescheid des BMVg vom 29. Februar 1988 keinen Bestand haben. Denn entweder sei er nicht verwendungsfähig oder in seiner Verwendung eingeschränkt, wobei trotz der Verwendungseinschränkung eine Übernahme in den militärfachlichen Dienst und zum Berufssoldaten dem Dienstherrn möglich gewesen wäre.

Der BMVg beantragt,

Der zulässige Antrag sei unbegründet.

Rechtsgrundlage der angegriffenen Verfügung sei§ 55 Abs. 4 Satz 2 SG. Nach dieser Norm werde ein Offizieranwärter, der als Unteroffizier zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen worden sei, sich aber nicht zum Offizier eigne, in seine frühere Laufbahn zurückgeführt (vgl. § 5 Abs. 3 SLV, ZDv 20/7 Nr. 416). Da die Laufbahn der OffzMilFD nur für Berufssoldaten vorgesehen sei (vgl. § 30 Abs. 1 SLV), bestimme die ZDv 20/7 Nr. 416 Satz 2: "In die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückzuführen ist auch ein Anwärter, der für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht geeignet ist." Der Eignungsbegriff umfasse neben der charakterlichen und geistigen auch die körperliche Eignung, die zur Erfüllung der Aufgabe als Soldat erforderlich sei (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG).

Der Antragsteller sei aus körperlichen Gründen nicht zum Berufssoldaten geeignet; es fehle deshalb auch die uneingeschränkte gesundheitliche Eignung für die Ausbildung und künftige Verwendung als OffzMilFD. Nach dem Befund des Bundeswehrkrankenhauses U. vom 24. November 1986 liege beim Antragsteller ein cerebrales Anfallsleiden vor, das mit der Gradation VI, Fehlerziffer 77, zu bewerten sei (vgl. ZDv 46/1 Nr. 260 i.V.m. Anlage 3). Damit sei der Antragsteller im Hinblick auf eine Verwendung als Berufssoldat oder OffzMilFD als "nicht gesundheitlich geeignet" bzw. "nicht verwendungsfähig" anzusehen (vgl. FA Inspekteur des Sanitäts- und Gesundheitswesens der Bundeswehr D 01.01 Nr. 4.1). Eine Ausnahme von dem Begutachtungsergebnis, die nach dem Erlaß des BMVg - InSan I 5 - 42-13-03 - vom 2. Juni 1985 (VMBl 1985, 174) grundsätzlich möglich sei, wenn ein Körperfehler durch Erfahrung ausgeglichen werden könne und eine Verschlimmerung nicht zu erwarten sei, habe nicht gemacht werden können. Dem ablehnenden Votum (BMVg - InSan I 5 - vom 24. Juli 1987) zufolge könne eine zukünftige Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht ausgeschlossen werden. Aus der Tatsache, daß das truppenärztliche Gutachten vom 2. Juli 1985 seine Verwendungsfähigkeit festgestellt habe, könne der Antragsteller keine Rechte ableiten. Insbesondere könne er nicht darauf vertrauen, daß damit sein Gesundheitszustand für die Dauer der Anwärterzeit verbindlich festgestellt worden sei. Dabei komme es nicht darauf an, ob bereits im Juni 1985 auf Grund der damals vorliegenden ärztlichen Befunde das Urteil über seine körperliche Eignung hätte negativ ausfallen müssen. Entscheidend sei, daß danach im September 1986 ein Ereignis eingetreten sei, das Anlaß gegeben habe, die körperliche Verfassung des Antragstellers unter neuen oder weiteren Aspekten zu beurteilen. Als Offizieranwärter befinde sich der Antragsteller in einer Probezeit, in der er damit rechnen müsse, daß auftretende Schwächen oder Mängel - nicht nur körperlicher Art - die eingeschlagene Karriere beendeten. Der Antragsteller habe seine Entscheidung bezüglich der Offizierausbildung und Weiterverpflichtung in Kenntnis (oder ihm zuzurechnender Unkenntnis) der bestehenden Risiken getroffen; er müsse es hinnehmen, wenn seine Erwartungen und Vorstellungen sich nicht erfüllten.

Auch Fürsorgegründe könnten keine günstige Entscheidung herbeiführen. Der Gesetzgeber habe diesen Gesichtspunkt für Fälle wie den des Antragstellers bereits dadurch konkretisiert, daß der zum Offizier ungeeignete Anwärter nicht entlassen, sondern in seine frühere Laufbahn zurückgeführt werde. Ob der Antragsteller in der Lage sei, dort die Anforderungen zu erfüllen, die an ihn in seiner Dienststellung und auf Grund seines Dienstgrades gestellt würden, hänge von dem Ergebnis eines gegebenenfalls einzuleitenden Dienstunfähigkeitsverfahrens ab (vgl. ZDv 14/5 B 153).

Im übrigen habe der Antragsteller seinen Anspruch auf Berufsförderung nicht "verloren". Im Personalgespräch vom 18. März 1987 habe er ausdrücklich erklärt, die während seiner Anwärterzeit begonnene Ausbildung zum staatlich geprüften Elektrotechniker an der Fachschule der Luftwaffe beenden zu wollen. Er habe dies - erfolgreich - auch tun können, so daß damit sein Anspruch gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 SVG befriedigt worden sei.

Die formalen Voraussetzungen der Rückführung seien beachtet worden. Gemäß "ZDv 20/7 Nr. 416 S 3 bis 5" habe das PSABw dem Antragsteller die Absicht, ihn in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückzuführen, unter dem 27. April 1987 bekanntgegeben, und er habe sich dazu am selben Tage geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten verwiesen. Die Personalstammakte des Antragstellers sowie dessen Gesundheits-Akte und die Beiakte des BMVg - P II 5 - 233/88 - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

1.

Der fristgerecht gestellte Antrag ist zulässig.

Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung wendet sich der Antragsteller gegen die Personalverfügung des PSABw vom 4. August 1987 - III 8.2 - 16-05-12 -, mit welcher er in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückgeführt wurde, und den bestätigenden Beschwerdebescheid des BMVg vom 29. Februar 1988. Da es sich bei der Entscheidung über die Zulassung zur Ausbildung zum OffzMilFD um eine Verwendungsentscheidung und damit um eine truppendienstliche Maßnahme handelt (vgl. BVerwGE 53, 265), ist auch für einen gegen die Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte, hier die des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - gegeben (§ 21 Abs. 1, Abs. 2, § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 WBO). Der Antrag ist auch im übrigen zulässig.

2.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Grundlage für die angegriffenen Entscheidungen des PSABw und des BMVg ist § 55 Abs. 4 Satz 2 SG i.V.m.§ 5 Abs. 3 Satz 3 SLV. Danach ist ein Offizieranwärter, der als Unteroffizier zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen worden ist, sich aber nicht zum Offizier eignet, in seine frühere Laufbahn zurückzuführen. Da die Laufbahn der OffzMilFD nur für Berufssoldaten vorgesehen ist (§ 30 Abs. 1 SLV), ist auch ein Offizieranwärter, der für dieÜbernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht geeignet ist, in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückzuführen (Nr. 416 ZDv 20/7). In das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten darf nur berufen werden, wer die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 SG). Im Hinblick darauf, daß der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden ist (§ 3 SG), ist der BMVg befugt zu fordern, daß Unteroffiziere mit Portepee, die ihre Übernahme in die Laufbahn der OffzMilFD anstreben, die uneingeschränkte Eignung für die Ausbildung und insbesondere für die künftige Verwendung besitzen müssen (Nr. 402 ZDv 20/7). Bei der hohen Verantwortung, die ein Offizier in der Bundeswehr zu tragen hat und bei den Anforderungen, die an ihn gestellt werden, ist es gerechtfertigt, daß neben der fachlichen Qualifikation auch die uneingeschränkte körperliche Einsatzfähigkeit berücksichtigt wird (BVerwG Beschluß vom 12. Juni 1986 - 1 WB 55/85 - m.w.N.). Es muß zu erwarten sein, daß der Soldat, der in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten übernommen werden will, bis zum Ende seiner regulären Dienstzeit voll körperlich einsatzfähig bleibt.

Das Urteil darüber, ob der Soldat für die vorgesehene Verwendung geeignet ist, hängt von zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen ab; der Begriff der Eignung umfaßt die charakterliche, geistige und körperliche Eignung des Soldaten. Wann die körperliche Eignung gegeben ist und welche gesundheitlichen Voraussetzungen für eine bestimmte Verwendung zu fordern sind, hat der BMVg im Rahmen des ihm insoweit zustehenden Ermessens in der ZDv 46/1 festgelegt. Diese Bestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (BVerwG a.a.O.). Die ZDv 46/1 regelt, wie die ärztlichen Untersuchungen im militärischen Bereich durchzuführen sind und wie festgestellte Körperfehler im Hinblick auf eine Verwendung zu bewerten sind. Die Fehlerziffern der Anlage 3 sind während der gesamten Dienstzeit anzuwenden (vgl. Vorbemerkung Nr. 3 zur ZDv 46/1). Solche die Verwendung des Soldaten betreffende Bestimmungen können vom Gericht nicht auf ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin überprüft werden, ob der BMVg, der sie erlassen hat, die Grenzen des ihm zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.

Die Feststellung eines Fehlers der Gradation VI hat nach der Nr. 268 ZDv 46/1 bei der Einstellungsuntersuchung zur Folge, daß der Wehrpflichtige in keinem militärischen Dienst verwendbar ist. Wird bei einem Soldaten ein solcher Fehler während der Dienstzeit festgestellt, dann besitzt er jedenfalls nicht mehr die in der Nr. 402 ZDv 20/7 geforderteuneingeschränkte Eignung für eine Verwendung als OffzMilFD. Die Entscheidungen des PSABw und des BMVg, den Antragsteller in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückzuführen, sind damit nicht zu beanstanden. Die ZDv 46/1 stellt hinsichtlich der gesundheitlichen Anforderungen eindeutige, klare und einfach zu handhabende Kriterien auf. Daß für die Übernahme eines Soldaten in das Dienstverhältnis des OffzMilFD und damit des Berufssoldaten besondere Anforderungen gestellt werden, ist gerechtfertigt.

Da bei dem Antragsteller ein cerebrales Anfalleiden vorliegt, das mit der Gradation VI, Fehlerziffer 77, zu bewerten ist (Nr. 268 i.V.m. Anlage 3 ZDv 46/1), und er damit im Hinblick auf eine Verwendung als Berufssoldat und OffzMilFD als "nicht gesundheitlich geeignet" bzw. "nicht verwendungsfähig" anzusehen ist (vgl. FA Inspekteur des Sanitäts- und Gesundheitswesens D 01.01 Nr. 4.1), bestreitet der Antragsteller ernsthaft selbst nicht. Er macht lediglich geltend, daß das truppenärztliche Gutachten vom 2. Juli 1985 seine Verwendungsfähigkeit als OffzMilFD nicht in Frage gestellt habe, obwohl bereits damals auf Grund der vorliegenden ärztlichen Befunde sein Anfalleiden hätte festgestellt werden können. Hieraus kann der Antragsteller jedoch keine Rechte ableiten. Abgesehen davon, daß die nunmehr getroffene Feststellung, daß beim Antragsteller ein cerebrales Anfalleiden vorliegt, das mit der Gradation VI, Fehlerziffer 77, zu bewerten ist, ihre Ursache in einem erneuten Anfall des Antragstellers und den dann erfolgten ärztlichen Untersuchungen findet, also nicht nur auf einer neuen Bewertung der bereits im Juli 1985 bekannten Fakten beruht, kann sich der Antragsteller nicht darauf berufen, daß mit der im Juli 1985 getroffenen ärztlichen Begutachtung sein Gesundheitszustand gleichsam verbindlich für die Übernahme in die Laufbahn der OffzMilFD festgestellt worden sei. Mit Übernahme in die für OffzMilFD vorgesehene Ausbildung trat der Antragsteller in eine Probezeit, in der er jederzeit damit rechnen mußte, daß bekanntwerdende körperliche Mängel die eingeschlagene Laufbahn beenden können.

Dem Antragsteller ist auch nicht in fehlerhafter Weise eine militärärztliche Ausnahmegenehmigung verweigert worden. Die in Nr. 302 der ZDv 46/1 aufgezeigte Möglichkeit, solche Ausnahmegenehmigungen zu erteilen (vgl. Erlaß des BMVg - InSan 15 - 42-13-03 - vom 2. Juli 1985 - VMBl 1985, 174), setzt voraus, daß der festgestellte Körperfehler durch Erfahrung ausgeglichen werden kannund eine Verschlimmerung nicht zu erwarten ist. Gerade letzteres ist nach der ärztlichen Feststellung nicht auszuschließen, wie dem ablehnenden Votum des Beratenden Arztes (BMVg - InSan I 5 - vom 24. Juli 1987) zu entnehmen ist.

Der BMVg war auch nicht gehalten, bei dem Antragsteller eine Ausnahme unter dem Gesichtspunkt zu machen, daß dieser im Hinblick auf seine Übernahme in die Laufbahn der OffzMilFD einer Verlängerung seiner Dienstzeit auf 15 Jahre zugestimmt hatte (vgl. BVerwG Beschluß vom 4. August 1981 - 1 WB 29/81). Ob sich der Antragsteller gegebenenfalls unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage an einer solchen Verpflichtung zur Vermeidung von Rechtsverlusten nicht festhalten lassen muß, ist für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.