Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 03.02.1993, Az.: BVerwG 11 B 12/92

Die Beschwerde ist begründet. Da sie zu Recht einen Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) rügt, macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, den Rechtsstreit gemäß § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.

1.

Das Berufungsgericht hat unter Verstoß gegen §§ 130 a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO dem dort geregelten Anhörungsgebot nicht hinreichend Rechnung getragen.

a)

Nicht zu folgen ist der Beschwerde allerdings in der Auffassung, die Vorinstanz sei, nachdem der Kläger aufgrund der Anhörungsmitteilung sein tatsächliches Vorbringen ergänzt und dazu Beweisanträge gestellt hatte, überhaupt gehindert gewesen, nach § 130 a Satz 1 VwGOüber die Berufung durch Beschluß zu entscheiden. Bereits im Beschluß vom 3. September 1992 - BVerwG 11 B 22.92 - (NZV 1992, 501) hat der Senat sich der Auffassung (vgl. BVerwG, Beschluß vom 10. April 1992 - BVerwG 9 B 142.91 - <Buchholz 310 § 130 a VwGO Nr. 5 = NVwZ 1992, 890, 891>) angeschlossen, daß § 130 a VwGO ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht auch dann nicht eröffnet, wenn der Kläger auf die (erste) Anhörungsmitteilung mit neuem oder ergänzendem Tatsachenvortrag reagiert und dabei förmliche Beweisanträge stellt. Auch dann ist das gerichtliche Ermessen in bezug auf eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nur auf sachfremde Erwägungen und grobe Fehleinschätzung hin überprüfbar.

b)

Grundsätzlich hat der Entscheidung in einem solchen Fall allerdings - wie die Beschwerde zu Recht hervorhebt - eine zweite Anhörungsmitteilung vorauszugehen (so bereits BVerwG, Beschlüsse vom 10. April und 3. September 1992 a.a.O.). Daran fehlt es hier. Das Oberverwaltungsgericht hat es unterlassen, dem Kläger einen Hinweis darauf zu geben, daß es auch nach Prüfung des Vorbringens im Schriftsatz vom 10. Februar 1992 und der dort formulierten Beweisanträge beabsichtigte, nach § 130 a Satz 1 VwGO zu verfahren. Ein Ausnahmefall, in dem der Hinweis entbehrlich gewesen wäre (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1983 - BVerwG 9 C 15.83 - <Buchholz 312 EntlG Nr. 32 S. 22 f.>), liegt nicht vor. Die Beschwerde hat auch dargelegt, was der Kläger noch vorgetragen hätte, wenn er vom Berufungsgericht erneut auf die Möglichkeit einer Entscheidung im vereinfachten Verfahren nach § 130 a VwGO hingewiesen worden wäre (vgl. dazu BVerwG, Beschluß vom 18. März 1992 - BVerwG 5 B 36.92 - <Buchholz 310 § 130 a VwGO Nr. 4>).

Das Fehlen der nochmaligen Anhörung des Klägers bedeutet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und stellt damit einen absoluten Revisionsgrund im Sinne des § 138 Nr. 3 VwGO dar (vgl. zur Anhörungspflicht aus Art. 2 § 5 Abs. 1 Satz 3 EntlG: BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 1979 - BVerwG 7 C 76.78 - <Buchholz 312 EntlG Nr. 12 S. 15> und vom 23. November 1981 - BVerwG 8 C 25.81 - <Buchholz 312 EntlG Nr. 28 - nur Leitsatz ->). Zudem kann der angefochtene Beschluß im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO auf dem dargestellten Verfahrensfehler beruhen. Die Anhörungsmitteilung soll den Beteiligten Gelegenheit bieten, ihre Sachargumente unter Berücksichtigung der in der erneuten Anhörung zum Ausdruck kommenden Ablehnung der Beweisanträge zu vertiefen und ggf. die Gründe darzutun, aus denen sie eine mündliche Verhandlung für sachdienlich halten. Es ist nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht bei ordnungsmäßiger Durchführung des Anhörungsverfahrens von seiner Befugnis, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, keinen Gebrauch gemacht und anders entschieden hätte.

2.

Ob auch die vom Kläger erhobene Aufklärungsrüge berechtigt ist und ob die Rechtssache, wie er weiter geltend macht, grundsätzliche Bedeutung hat, kann dahingestellt bleiben. In jedem Fall wäre zu erwarten, daß das vom Kläger erstrebte Revisionsverfahren wegen des oben erörterten Anhörungsmangels zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führen würde. Deshalb ist es angezeigt, diese Entscheidung entsprechend der Ermächtigung in § 133 Abs. 6 VwGO schon im Beschwerdeverfahren zu treffen. Anders verhielte es sich möglicherweise dann, wenn ausschließlich Rechtsfragen im Streit wären, deren Erörterung im Revisionsverfahren nachgeholt werden könnte (vgl. BVerwGE 21, 274 <275 f.>[BVerwG 30.06.1965 - V C 29/64];  22, 271 <273>[BVerwG 28.10.1965 - VI C 98/63];  62, 6 <10>[BVerwG 20.02.1981 - 7 C 60/78]), oder wenn sich die Verletzung des rechtlichen Gehörs nur auf einzelne für die Entscheidung unerhebliche Feststellungen bezöge (vgl. BVerwGE 62, 6 <10 f.>[BVerwG 20.02.1981 - 7 C 78/80]; Urteil vom 6. März 1986 - BVerwG 2 C 37.84 - <Buchholz 232.5 § 45 BeamtVG Nr. 2>). Dies ist hier nicht der Fall, da offen ist, zu welchen tatsächlichen Feststellungen in der Sache das Berufungsgericht bei der gebotenen nochmaligen Anhörung gekommen wäre.