Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 02.04.1996, Az.: BVerwG 1 WB 98.95

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 1996 enden. Seit dem 1. Januar 1994 wird er als Oberstleutnant (OTL) im Bundesministerium der Verteidigung auf einem nach Besoldungsgruppe (BesGr) A 15/A 14 dotierten Dienstposten als Referent bei Fü L VI 3 verwendet. Zunächst war er in eine Planstelle der BesGr A 14 eingewiesen.

Am 12. August 1993 eröffnete ihm der Gruppenleiter Abteilung Luftwaffenrüstung IV eine "planmäßige Beurteilung" zum 30. September 1993, die in der gebundenen Beschreibung einen Durchschnitt von 1,5 ergab. Am 11. Oktober 1993 hob der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 6 - diese Beurteilung mit der Begründung auf, sie hätte nicht erstellt werden dürfen, weil nach Nr. 205 ZDv 20/6 bei einem Berufssoldaten drei Jahre vor überschreiten der für die Zurruhesetzung geltenden besonderen Altersgrenze eine Beurteilung zu unterbleiben habe.

Mit Schreiben vom 7. Dezember 1994 beantragte der Antragsteller,

Zur Begründung führte er aus, er wäre inzwischen in eine solche Planstelle eingewiesen worden, wenn die Beurteilung zum 30. September 1993 nicht aufgehoben worden wäre; zumindest hätte eine Sonderbeurteilung angefordert werden müssen.

Der BMVg lehnte den Antrag auf Planstelleneinweisung mit Bescheid vom 22. Dezember 1994 mit der Begründung ab, der Antragsteller erfülle die Voraussetzungen für eine Einweisung in eine Planstelle der BesGr A 15 nicht.

Mit Schreiben vom 16. Januar 1995 legte der Antragsteller dagegen Beschwerde ein und beantragte gleichzeitig,

Der BMVg wies die Beschwerde mit Beschwerdebescheid vom 24. Februar 1995 zurück. Über die beim Verwaltungsgericht Köln am 22. März 1995 eingegangene Klage des Antragstellers vom 15. März 1995 gegen diese Entscheidung, mit dem Antrag, die Beklagte zu verpflichten, den Antragsteller rückwirkend zum 1. Oktober 1994 in eine Planstelle der BesGr A 15 einzuweisen, hilfsweise, diesen so zu stellen, als wäre er zum 1. Oktober 1994 in eine solche Planstelle eingewiesen worden, ist noch nicht entschieden (Az.: 22 K 1949/95).

Mit weiterem Bescheid vom 24. Februar 1995 lehnte der BMVg - P IV 6 - den Antrag auf Anforderung einer Sonderbeurteilung ab, weil keine Gründe hierfür vorlägen.

Gegen den ihm am 1. März 1995 ausgehändigten Bescheid vom 24. Februar 1995 hat der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 13. März 1995 Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - gestellt. Das Schreiben trägt im Original den Eingangsvermerk des BMVg vom 16. März 1995. Der Antragsteller hat in diesem Schreiben beantragt,

Der BMVg hat dem Senat diesen Antrag mit seiner Stellungnahme vom 8. November 1995 vorgelegt.

Mit Erlaß vom 2. März 1995 legte der BMVg - P II 1 - fest, daß anstelle einer wegen bevorstehenden Dienstzeitendes nicht mehr zu erstellenden planmäßigen Beurteilung eine Sonderbeurteilung für Soldaten zu erstellen sei, die einen höherwertigen Dienstposten bekleideten, dessen Besoldungshöhe durch Beförderung/Einweisung aber noch nicht erreicht hätten.

Eine daraufhin erstellte Sonderbeurteilung des Antragstellers vom 28. April 1995 ergab in der gebundenen Beschreibung einen Durchschnitt von 1,18. Mit Wirkung vom 1. Juli 1995 wurde der Antragsteller in eine Planstelle der BesGr A 15 eingewiesen.

Zur Begründung des ursprünglichen Antrags ist vorgetragen worden, nach Nr. 206 Buchstabe a ZDv 20/6 müsse für den Antragsteller eine Sonderbeurteilung auf den 30. September 1993 angefordert werden, weil dies für eine Personalmaßnahme erforderlich sei. Mit seiner Versetzung sei beabsichtigt gewesen, ihn in eine Planstelle der BesGr A 15 einzuweisen. Zur Berechnung des dabei maßgeblichen Punktsummenwerts seien die letzten drei Beurteilungen sowie die Dauer der Verwendung auf dem Beförderungsdienstposten maßgebend. Die Anforderung einer Sonderbeurteilung sei auch in den letzten drei Jahren vor dem Erreichen der besonderen Altersgrenze nach dem Personalstärkegesetz möglich. Bei OTL in A 16-Verwendungen und Hauptfeldwebeln auf gebündelten Dienstposten werde auch grundsätzlich so verfahren. Die Weigerung, ihn ebenso zu behandeln, verletze den Gleichheitssatz. Es sei kein Grund ersichtlich, wieso für OTL in A 16-Verwendungen in sonst gleicher Situation wie bei ihm Sonderbeurteilungen angefordert würden, für OTL in A 15-Verwendungen aber nicht. Wenn bei ihm für Auswahlentscheidungen eine mehr als drei Jahre zurückliegende Beurteilung herangezogen werden müsse, sei im übrigen der Grundsatz der Bestenauslese nicht gewahrt. Wäre eine Sonderbeurteilung für ihn angefordert worden, so wäre sie so ausgefallen, wie die zu diesem Zeitpunkt erstellte, aber aufgehobene planmäßige Beurteilung. Mit einem Durchschnitt von 1,5 bei der gebundenen Beschreibung hätte er möglicherweise zum 1. April 1994, jedenfalls aber zum 1. Oktober 1994 die Einweisung in eine Planstelle der BesGr A 15 erreicht.

Mit Schriftsatz vom 22. August 1995 hat der Antragsteller seinen Antrag auf einen Feststellungsantrag umgestellt und diesen Antrag mit Schriftsatz vom 19. Januar 1996 berichtigt. Zur Begründung des geänderten Antrags trägt er nunmehr vor:

Mit der Erstellung der Sonderbeurteilung und der Einweisung in eine Planstelle der BesGr A 15 mit Wirkung vom 1. Juli 1995 sei seinem Begehren "für die Vergangenheit nicht abgeholfen". Die Sonderbeurteilung hätte bereits zum 30. September 1993 angefordert werden müssen. Der Erlaß vom 2. März 1995 sei für die Anforderung einer Sonderbeurteilung nicht erforderlich gewesen. Da er im Falle der Erstellung einer solchen Sonderbeurteilung bereits zum 1. April 1994, jedenfalls aber zum 1. Oktober 1994 in eine Planstelle der BesGr A 15 hätte eingewiesen werden müssen, sei ihm ein Schaden entstanden. Er beabsichtige deshalb, Schadensersatz zu fordern. Daraus ergebe sich das Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag. Die Antragsschrift vom 13. März 1995 sei dem BMVg - P IV 6 - zweimal per Telefax übersandt worden, ein zweites Mal, weil eine telefonische Nachfrage ergeben habe, daß das Schriftstück den Empfänger beim ersten Versuch vom 15. März 1995 nicht erreicht habe. Beim zweiten Versuch trage der Übertragungsbericht den Vermerk "ok".

Er beantragt nunmehr festzustellen,

Er beantragt ferner,

Der BMVg beantragt,

Er trägt zur Begründung vor: Der Antrag sei dahin auszulegen, daß festgestellt werden solle, der BMVg sei verpflichtet gewesen, zum 30. September 1993 eine Sonderbeurteilung anzufordern. Eine nachträgliche Beurteilung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt sei weder vorgesehen noch möglich. So verstanden sei der auf die Sonderbeurteilung bezogene Antrag zulässig, aber nicht begründet. Die Entscheidung darüber, ob für eine Personalmaßnahme eine Sonderbeurteilung erforderlich sei, liege im pflichtgemäßen Ermessen der personalbearbeitenden Stelle, die verpflichtet sei, den Grundsatz des § 3 SG zu wahren. Der Soldat habe darauf keinen Anspruch. Eine Verpflichtung zur Anforderung einer Sonderbeurteilung sei den Kurzmitteilungen über personelle Grundsatzfragen (PersKM) 1/94 nicht zu entnehmen. Auch sei eine Sonderbeurteilung für OTL in A 16-Verwendungen bzw. Hauptfeldwebel, die einen gebündelten Dienstposten besetzten, nicht generell angefordert worden. Soweit für diesen Personenkreis Sonderbeurteilungen erstellt worden seien, sei dies regelmäßig auf Grund von Entscheidungen im Einzelfall geschehen. Erst mit dem Erlaß vom 2. März 1995 habe sich dies geändert. Dementsprechend sei erst dann die zur Abhilfe führende Sonderbeurteilung des Antragstellers angefordert worden. Soweit dieser eine Feststellung zur Planstelleneinweisung beantrage, handele es sich um eine statusrechtliche Angelegenheit, für die der Rechtsweg nicht zu den Wehrdienstgerichten führe.

Die Klageschrift vom 15. März 1995 an das Verwaltungsgericht Köln sowie die Telefax-Mitteilung und den Übertragungsbericht vom 15. März 1995 hat der Antragsteller in Ablichtung vorgelegt.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - P II 5 - 209/95 - lag dem Senat bei der Beratung vor.

II

1.

Soweit der Antragsteller die Feststellung begehrt, daß er im Falle einer Sonderbeurteilung zum 30. September 1993 spätestens zum 1. April 1994 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden wäre bzw. hätte eingewiesen werde müssen, ist nicht der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten, sondern zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben, weil sich dieser Anspruch nicht gegen den militärischen Vorgesetzten, sondern gegen den Dienstherrn richtet und das Statusverhältnis des Soldaten betrifft. Nach § 59 Abs. 1 SG ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, "soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist". Dies ist in § 17 Abs. 1 WBO für die Fälle geschehen, in denen die Beschwerde des Soldaten oder, in Verbindung mit § 21 WBO, die angegriffene Maßnahme des BMVg eine Verletzung der Rechte des Soldaten oder von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in "truppendienstlichen Angelegenheiten" (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschlüsse vom 10. Juni 1969 - BVerwG 1 WB 69.69 - <BVerwGE 33, 307 [f.]>, vom 28. September 1993 - BVerwG 1 WB 57.93 - und vom 3. März 1995 - BVerwG 1 WB 121.94 - <DokBer B 1996, 59>). Hingegen haben dann, wenn die Rechtsgrundlage für das Begehren des Antragstellers eine in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgenommene Vorschrift, nämlich §§ 24, 25, 30 und/oder 31 SG ist, die allgemeinen Verwaltungsgerichte zu entscheiden; diese Gerichte sind demzufolge für "Verwaltungsangelegenheiten" zuständig (vgl. Scherer/Alff, SG, 6. Aufl., § 59 RdNr. 9). Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs oder auf die begehrte Rechtsfolge abzustellen (Beschlüsse vom 27. März 1981 - BVerwG 1 WB 92.80 - <NZWehrr 1981, 229> und vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - <BVerwGE 73, 208 [f.]>).

Der auf die Einweisung in eine Planstelle gerichtete Antrag hat eine in § 30 SG geregelte, den Anspruch auf Geldbezüge betreffende Angelegenheit zum Gegenstand. Deshalb ist die Sache insoweit nach Anhörung der Beteiligten (§ 17 a GVG) gemäß § 18 Abs. 3 WBO an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Köln (§ 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. § 1 Abs. 2 Buchstabe e AGVwGO Nordrhein-Westfalen) zu verweisen, soweit ihm nicht die Rechtshängigkeit der Sache beim Verwaltungsgericht Köln entgegensteht (vgl. Beschlüsse vom 9. August 1989 - BVerwG 1 WB 40.88 - und vom 2. März 1994 - BVerwG 1 WB 4.93 - <NZWehrr 1994, 118>). Letzteres trifft zu, soweit die Planstelleneinweisung für die Zeit ab 1. Oktober 1994 betroffen ist. Insoweit ist nämlich der entsprechende Antrag, den Antragsteller rückwirkend ab 1. Oktober 1994 in eine solche Planstelle einzuweisen bzw. ihn so zu stellen, als sei er zu diesem Zeitpunkt in eine solche Planstelle eingewiesen worden, dort bereits vor der Vorlage des vorliegenden Antrags an den Senat anhängig geworden. Die Verweisung ist deshalb auf den Teil des Antrags zu beschränken, der die von der Klage zum Verwaltungsgericht Köln nicht erfaßte Zeit vom 1. April bis 30. September 1994 betrifft.

Im übrigen ist dieser Antrag wegen entgegenstehender Rechtshängigkeit als unzulässig zurückzuweisen.

2.

Soweit der Antrag die Feststellung zum Gegenstand hat, daß der BMVg verpflichtet gewesen sei, eine Sonderbeurteilung für den Antragsteller zum 30. September 1993 anzufordern, ist er für den Zeitraum bis zum 17. Januar 1995 ebenfalls unzulässig.

Der Antragsteller hat in seiner Beschwerdeschrift vom 16. Januar 1995 die "sofortige" Anforderung einer Sonderbeurteilung beantragt und damit Anspruch auf die Anforderung einer Sonderbeurteilung erhoben, die notwendiger Weise zeitlich nach der Antragstellung liegen mußte. Dieser Antrag ist mit dem Bescheid des BMVg vom 24. Februar 1995 zurückgewiesen worden. Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 13. März 1995 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt.

Zugleich hat er in diesem Schriftsatz erstmals, und zwar unmittelbar gegenüber dem Gericht beantragt, den BMVg zu verpflichten, die personalbearbeitende Stelle anzuweisen, eine Sonderbeurteilung mit dem Stand 30. September 1993 anzufordern. Gerügt ist damit, daß die Anforderung einer Sonderbeurteilung für die Zeit zwischen dem 30. September 1993 und Januar 1995 durch die personalbearbeitende Stelle des BMVg unterlassen worden sei. Wird eine Rechtsverletzung durch Unterlassung geltend gemacht, so beginnt die Antragsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO mit dem Bekanntwerden der Unterlassung (Beschluß vom 7. September 1988 - BVerwG 1 WB 22.88 -), im vorliegenden Fall spätestens mit der Aufhebung der "planmäßigen" Beurteilung zum 30. September 1993 im Oktober 1993. Damit war im vorliegenden Fall die gerichtliche Geltendmachung eines angeblichen Anspruchs auf Anforderung einer Sonderbeurteilung vor Januar 1995 von vornherein wegen Fristversäumnis unzulässig. Der BMVg hat mit dem Bescheid vom 24. Februar 1995 hinsichtlich der bis zum 17. Januar 1995 abgelaufenen Zeit auch keinen die Frist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO neu in Lauf setzenden Zweitbescheid erlassen. Er hat sich erkennbar nur mit dem zu diesem Zeitpunkt in die Zukunft gerichteten Antrag des Antragstellers vom 16. Januar 1995, der bei ihm am 17. Januar 1995 eingegangen war, befaßt.

3.

Soweit die Anforderung einer Sonderbeurteilung als zukünftige Leistung mit dem Antrag vom 16. Januar 1995 begehrt und vom BMVg abgelehnt worden war, war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 13. März 1995 zulässig.

Insbesondere ist die Antragsfrist (§ 17 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) in bezug auf den Bescheid des BMVg vom 24. Februar 1995 gewahrt. Wenn die Antragsschrift allerdings entsprechend dem Eingangsstempel des Originalschreibens erst am 16. März 1995 beim BMVg eingegangen wäre, so wäre sie verspätet gewesen. Der Antragsteller hat aber durch Vorlage des Übertragungsberichts nachgewiesen, daß er dieses Schreiben dem BMVg mit Telefax voraus bereits am 15. März 1995 übersandt hat. Das in der Akte des BMVg befindliche Telefax trägt ebenfalls dieses Eingangsdatum. Damit ist die Frist gewahrt worden; daß die nachgesandte Originalschrift erst nach Fristablauf bei der zuständigen Stelle einging, ist unschädlich.

Dieser Antrag hat sich mit der Anforderung einer Sonderbeurteilung (nach dem 2. März 1995), jedenfalls aber mit der Erstellung und Eröffnung der Sonderbeurteilung vom 28. April 1995 am 4. Mai 1995 erledigt; denn diese Sonderbeurteilung deckt den gesamten Zeitraum bis zu der letzten, nicht aufgehobenen planmäßigen Beurteilung vom 19. Juli 1991 ab (Nr. 404 Buchstabe b ZDv 20/6).

Soweit der Verpflichtungsantrag zulässig war, ist der Fortsetzungsfeststellungsantrag (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) dahin zu verstehen, daß der Antragsteller die Feststellung begehrt, die Sonderbeurteilung hätte nicht erst zum 28. April 1995, sondern bereits zu einem früheren Zeitpunkt (nach dem 17. Januar 1995) angefordert bzw. erstellt werden müssen. Dieser Antrag ist ebenfalls unzulässig.

Der Antragsteller hat geltend gemacht, eine solche Feststellung sei geeignet, das beim Verwaltungsgericht Köln anhängige Verfahren zu fördern. Damit läßt sich das für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag zu fordernde berechtigte Interesse (Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - <BVerwGE 53, 134> und vom 14. Juni 1994 - BVerwG 1 WB 33.92 - <BVerwGE 103, 134 = NZWehrr 1995, 29>) indes nicht begründen. Über das entweder auf rückwirkende Einweisung in eine Planstelle, auf Feststellung des Unterlassens einer solchen Einweisung ab einem bestimmten Zeitpunkt oder auf Schadensersatz wegen Verletzung der Fürsorgepflicht gerichtete Begehren hat das Verwaltungsgericht zu entscheiden. Die vom Senat begehrte Feststellung wäre nicht geeignet, die Entscheidung in der Statusangelegenheit zu beeinflussen (vgl. Beschluß vom 2. September 1987 - BVerwG 1 WB 121.83 - <BVerwGE 83, 320 [322]>). Ausschließlich das Verwaltungsgericht hat über den statusrechtlichen Anspruch des Antragstellers zu befinden. Es ist zwar denkbar, daß truppendienstliche Maßnahmen und deren Klärung im Rechtsweg vor den Wehrdienstgerichten von den Verwaltungsgerichten der Entscheidung statusrechtlicher Streitverfahren zugrunde gelegt werden können und unter Umständen sogar müssen. Dies gilt jedoch nicht für die Feststellung eines Zeitpunkts, zu dem eine Sonderbeurteilung früher als tatsächlich geschehen hätte angefordert werden müssen. Für die Frage, ab wann der Antragsteller in eine Planstelle der BesGr A 15 einzuweisen war, ist eine solche Feststellung ohne Belang. Das Verwaltungsgericht kann selbst dann die Voraussetzungen eines Beförderungsanspruchs prüfen, wenn förmliche Beurteilungen rechtswidrig unterblieben sind.

Deshalb ist auch der Fortsetzungsfeststellungsantrag, soweit er den Zeitraum nach dem 17. Januar 1995 betrifft, als unzulässig zurückzuweisen.

4.

Soweit der Senat über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu entscheiden hatte, kommt eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten nicht in Betracht, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.