Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 14.06.1994, Az.: BVerwG 1 WB 33.92
Rechtmäßigkeit eines Auswahlverfahrens betreffend die Verwendung eines Berufssoldaten auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten; Rechtmäßigkeit der Herabdotierung eines Dienstpostens der Bundeswehr; Voraussetzungen für die Versetzung eines Berufssoldatens auf einen nicht herabdotierten Posten
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 14.06.1994
- Aktenzeichen
- BVerwG 1 WB 33.92
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1994, 13382
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BVerwGE 103, 134 - 137
- NVwZ 1995, 387 (amtl. Leitsatz)
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Unter mehreren Soldaten mit gleicher Anwartschaft kann ein beschränktes Auswahlverfahren durchgeführt werden, wenn keine ausreichende Anzahl höherwertiger Dienstposten zur Verfügung steht.
- 2.
Ist ein Soldat aufgrund eines Auswahlverfahrens für einen höher bewerteten Dienstposten ausgewählt und auf diesen Dienstposten versetzt worden, so darf von ihm, wenn dieser Dienstposten vor seiner Beförderung herabdotiert wird, nicht verlangt werden, daß er sich von erneuter Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens in einem neuerlichen Auswahlverfahren vor den Soldaten seiner Besoldungsgruppe und Laufbahn durchgesetzt, die noch keiner höher bewerteten Dienstposten im Anschluß an die Teilnahme an einem Auswahlverfahren innegehabt hatten.
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat, des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der Beratung vom 14. Juni 1994,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Seide,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Widmaier,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bosch, sowie
Brigadegeneral Hofer, Hauptfeldwebel Schönberger als ehrenamtliche Richter,
beschlossen:
Tenor:
- 1.
Es war rechtswidrig, die Verwendung des Antragstellers auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten ab 1. April 1991 davon abhängig zu machen, daß er sich in einem Auswahlverfahren auch gegenüber solchen Konkurrenten durchsetzt, die noch keinen solchen Dienstposten innehatten.
- 2.
Die dem Antragsteller vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.
Gründe
I
Der ... 1944 geborene Antragsteller ist seit März 1974 Berufssoldat und war seit April 1980 Hauptfeldwebel. Er wurde zum Stabsfeldwebel am 21. Juni 1990 und zum Oberstabsfeldwebel am 1. Oktober 1993 befördert.
Der Antragsteller wurde bis zum 30. Juni 1989 beim Deutschen Anteil (DtA) SHAPE in Belgien verwendet. Mit Fernschreiben vom 20. Juli 1988 informierte ihn die Stammdienststelle des Heeres (SDH) darüber, daß er zum 1. Juli 1989 zum Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) als Personalfeldwebel zunächst auf einen Dienstposten "zbv" und ab 1. Oktober 1989 auf den in der STAN als Oberstabsfeldwebel (OStFw) mit A 9 mA bewerteten Dienstposten Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 0 30 033 versetzt werde und daß die Förderung zum OStFw auf diesem Dienstposten nach Erfüllung aller Voraussetzungen möglich sei. Die entsprechenden Verfügungen ergingen am 23. Dezember 1988. Der OStFw-Dienstposten wurde zum 1. April 1991 in der STAN auf A 8 Z/A 9 herabdotiert.
Der Antragsteller beantragte mit Schreiben vom 5. März 1990 für den Fall der Herabdotierung seines Dienstpostens seine Versetzung auf einen OStFw-Dienstposten im Raum K.. Wegen dieses Antrags wurde mit dem Antragsteller am 26. April 1990 ein Personalgespräch geführt und ihm dabei mitgeteilt, daß seine künftige Verwendung in einem weiteren Personalgespräch festgelegt werde, wenn, die Herabdotierung des jetzigen Dienstpostens vorausgesetzt, weder eine OStFw-Verwendung im Raum K. noch eine neuerliche Verwendung bei SHAPE möglich sei.
Am 25. Januar 1991 eröffnete die SDH dem Antragsteller, daß er bis zum 31. März 1991 auf einem STAN-OStFw-Dienstposten verbleibe und ab 1. April 1991 seine Verwendung auf einem STAN-Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten vorgesehen sei. Die entsprechende Anordnung des Dienstpostenwechsels erging unter dem 7. März 1991.
Mit Schreiben vom 15. März 1991 teilte die SDH dem Antragsteller mit, daß er in die Entscheidungsfindung über die Nachbesetzung des Dienstpostens Stabsdienstfeldwebel beim DtA SHAPE (DSACEUR) zum 1. April 1992 einbezogen worden sei, aber nicht habe ausgewählt werden können, weil er sich in einem Auswahlverfahren nicht durchgesetzt habe.
Bei einem Personalgespräch am 3. Juli 1991 wurde dem Antragsteller laut Protokoll vom gleichen Tag mitgeteilt, daß die OStFw-Dienstposten SDH-intern in Auswahlverfahren besetzt würden, in die geeignete Unteroffiziere mit Portepee auf Vorschlag der personalführenden Dezernate einbezogen würden. Die Unteroffiziere mit Portepee, die bereits auf einen OStFw-Dienstposten versetzt gewesen seien, diesen aber durch Organisationsmaßnahmen verloren hätten, würden ebenfalls in diese Auswahlverfahren einbezogen. Die Tatsache, daß sie bereits ein Auswahlverfahren erfolgreich durchlaufen hätten, werde mitberücksichtigt, sei aber allein nicht ausschlaggebend für eine erneute Einplanung auf höher bewerteten Dienstposten. Auch diese Unteroffiziere mit Portepee müßten sich der Konkurrenz zumeist sehr leistungsstarker Mitbewerber stellen. Der Antragsteller sei bisher in die Auswahl verfahren für die im Raum K. zu besetzenden OStFw-Dienstposten einbezogen worden, habe aber nicht ausgewählt werden können. Er werde auch weiterhin für höher bewertete Verwendungen im Raum K. vorgeschlagen werden. Sein derzeitiges Leistungsbild, insbesondere die letzte Beurteilung (zum 30. März 1990 zweimal "B" Durchschnitt 2,5), lasse wenig Realisierungschancen zu. Der Antragsteller äußerte sich dazu wie folgt: Er beanspruche die Einplanung auf einen OStFw-Dienstposten, weil er bereits hierfür ausgewählt und auf einen OStFw-Dienstposten versetzt gewesen sei. Die Herabdotierung seines Dienstpostens habe er nicht zu vertreten. Die im Vergleich mit den vorangegangenen weniger gute Beurteilung 1990 basiere hauptsächlich auf der Übernahme völlig neuer Aufgaben bei der Offizierbewerberprüfzentrale nach der integrierten Verwendung bei SHAPE. Er weise noch einmal darauf hin, daß er räumlich an einen Standort gebunden sei, an dem seine Kinder eine französisch sprechende Schule besuchen könnten. Als möglicher Ausgleich für die Nichteinplanung auf einen OStFw-Dienstposten komme allenfalls eine integrierte Auslandsverwendung an einem Standort mit französischer Schule in Frage.
Mit Schreiben vom 7. August 1991 legte der Antragsteller Beschwerde wegen Nichtverwendung auf einem OStFw-Dienstposten ein. Er machte für seinen Anspruch auf Verwendung auf einem entsprechenden Dienstposten die gleichen Gründe geltend, die er auch in dem Personalgespräch geäußert, hatte. Diese Beschwerde wurde durch Bescheid des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - vom 16. Oktober 1991 als unbegründet zurückgewiesen. Die Entscheidung der SDH, den Antragsteller nach der organisatorischen Änderung des PSABw auf Grund seines geänderten Beurteilungsbildes nicht auf einen OStFw-Dienstposten zu versetzen und ihn auch weiterhin in das Auswahlverfahren für die Besetzung der Spitzendienstposten miteinzubeziehen, sei nicht zu beanstanden. Insbesondere die Berücksichtigung des geänderten Beurteilungsbildes bei der Nachbesetzung der OStFw-Dienstposten halte einer Nachprüfung stand. Durch den früheren Einsatz auf einem OStFw-Dienstposten habe der Antragsteller keine Anwartschaft im Rechtssinne erworben, auf einer gleichwertigen Stelle weiter eingesetzt zu werden. Die Verwendung auf einem herausgehobenen Dienstposten gehöre nicht zum Besitzstand eines Soldaten.
Dieser Bescheid ist dem Antragsteller am 22. Oktober 1991 zugestellt worden.
Mit Schreiben vom 4. November 1991, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am selben Tage eingegangen, hat der Antragsteller gegen diesen Beschwerdebescheid die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt.
Der BMVg hat die Sache mit Schreiben vom 14. April 1992 dem Senat vorgelegt.
Der Antragsteller macht geltend, seine Qualifikation für die Verwendung auf OStFw-Dienstposten sei vor seiner Versetzung von der SPH festgestellt worden. Da die Verwendung beim PSABw ihm eine langfristige und realitätsbezogene Laufbahnperspektive eröffnet habe, habe er ihr trotz entgegenstehender persönlicher Gründe und vorher begründetem schriftlichen Verzicht auf eine Verwendung auf Beförderungsdienstposten zugestimmt. Wenn er gewußt hätte, daß der Dienstposten alsbald wieder herabdotiert, werden würde, hätte er einer Verwendung beim PSABw nicht zugestimmt. Er sei auf Grund eines Auswahlverfahrens auf den Dienstposten beim PSABw versetzt worden. Danach habe er nicht mehr den Bestimmungen des Auswahlverfahrens unterlegen. Er brauche sich deshalb nicht einem zweiten Auswahlverfahren stellen. Für die Herabdotierung des Dienstpostens trage er keine Verantwortung. Sie sei aus Strukturgesichtspunkten erfolgt und nicht auf Grund seiner letzten Beurteilung. Nach 25 Jahren Dienstzeit sei festgestellt worden, daß er zur Spitzengruppe seiner Laufbahn gehöre. Nach nur sechs Monaten Verwendung auf dem jetzigen Dienstposten mit einem für ihn völlig neuen Aufgabenbereich und Tätigkeitsbild solle nun diese Feststellung korrigiert werden. Die zum 30. März 1990 vorgezogene Beurteilung habe, insbesondere im Vergleich mit anderen zu beurteilenden Unteroffizieren mit Portepee des PSABw, die dort schon zehn Jahre und länger verwendet worden seien, logischerweise in bezug auf das fachliche und organisatorische Können nicht anders ausfallen können. Für ihn stelle sich diese Beurteilung nicht als Abfall seines Leistungsbildes dar, was auch deutlich aus dem Gesamtbild der freien Beschreibung und der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten hervorgehe. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, daß die Beurteilung planmäßig erst zum 30. September 1990 fällig gewesen wäre. Sie habe vorgezogen werden müssen, weil der Dezernatsleiter in den Ruhestand gegangen sei. Es sei davon auszugehen, daß er besser beurteilt worden wäre, wenn er Gelegenheit gehabt, hätte, sich auf dem neuen Dienstposten ein weiteres halbes Jahr zu bewähren. Im übrigen beweise die nunmehr zum 30. September 1992 erstellte Beurteilung (dreimal "B", Durchschnitt 2,0), daß er weiterhin zur Spitzengruppe seiner Laufbahn gehöre. Das bestätige auch die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zu dieser Beurteilung, in der dargelegt sei, daß gleich zu Beginn der neuen Verwendung die Beurteilung nicht so ausgefallen sei, daß eine Neueinweisung in eine OStFw-Verwendung hätte vorgenommen werden können. Nunmehr werde er ausdrücklich für eine Förderung vorgeschlagen. Keinesfalls ließen sich die nachteiligen Auswirkungen der ihn betreffenden Organisationsmaßnahme angemessen mit einem Bonus von 4 Punkten ausgleichen.
Der Antragsteller hat ursprünglich beantragt,
den BMVg zu verpflichten, ihn auf einem OStFw-Dienstposten zu verwenden.
Zum 1. Oktober 1993 wurde der Antragsteller auf einen OStFw-Dienstposten in der Stabs- und Versorgungskompanie des Eurokorps in S., auf den er bereits seit 1. September 1993 kommandiert war, versetzt und zum OStFw befördert.
Der Antragsteller stellt nunmehr den Antrag
festzustellen,
daß seine Nichtverwendung auf einem OStFw-Dienstposten mit der Begründung, er müsse für eine erneute Verwendung auf einem solchen Dienstposten an einem weiteren Auswahlverfahren teilnehmen und sich anderen Konkurrenten stellen, rechtswidrig gewesen sei.
Das Feststellungsinteresse begründet er damit, daß er wegen der verspäteten Beförderung Schadensersatz beanspruchen wolle.
Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Grundlage für die Auswahl des Antragstellers für eine Verwendung 1989 auf dem OStFw-Dienstposten beim PSABw seien seine in den Jahren 1982, 1984 und 1986 jeweils zusammenfassend mit "2 B" beurteilte Leistung und Eignung. Zum 30. September 1988 sei er mit einem Durchschnittswert von 2,15, dagegen zum 30. März 1990 mit einem Durchschnittswert von 2,5 beurteilt worden. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf "Weiterverwendung" auf einem OStFw-Dienstposten. Unter Berücksichtigung des aufgezeigten Leistungsbildes gehöre er nicht mehr zur Spitzengruppe seiner Laufbahn. Es hätten ihm deshalb zunächst stets leistungsstärkere Portepee-Unteroffiziere vorgezogen werden müssen. Sein Einsatz auf einem OStFw-Dienstposten gebe ihm keine Anwartschaft darauf, nach Herabdotierung des Dienstpostens auf einer anderen gleichwertigen Stelle eingesetzt zu werden. Dies gehöre nicht zu seinem Besitzstand. Für eine erneute Verwendung auf einem OStFw-Dienstposten habe er an weiteren Auswahlverfahren teilnehmen und sich anderen Konkurrenten stellen müssen. Es verstoße gegen die Grundsätze einer Förderung nach Eignung und Leistung, einen Soldaten nur deshalb auf einen OStFw-Dienstposten zu setzen, weil er in einem früheren Auswahlverfahren im Verhältnis zu den damaligen Konkurrenten einmal seine Eignung für eine solche Verwendung dargetan habe. Bei erneuten Auswahlverfahren hätten leistungsstärkere Konkurrenten Anspruch darauf, ihm vorgezogen zu werden. Bei der Entscheidung über die Besetzung/Nachbesetzung eines OStFw-Dienstpostens würden neben den drei letzten Beurteilungen u.a. auch die Auswirkungen von Organisationsmaßnahmen berücksichtigt. Dies erfolge in der Weise, daß von solchen Maßnahmen betroffene Soldaten dann bevorzugt ausgewählt würden, wenn ihr sich aus den Beurteilungen errechneter Punktsummenwert gemäß Förderungsreihenfolge zum OStFw nur wenige Punkte von dem des eigentlich einzuplanenden Konkurrenten abweiche. Dieses zu einem Bonus für Soldaten wie dem Antragsteller führende Verfahren werde jedoch sehr restriktiv gehandhabt, weil diese Bevorzugung auf der anderen Seite längere Wartezeiten der Konkurrenten für eine Einplanung auf OStFw-Dienstposten zur Folge habe. Die tolerierte Abweichung betrage in den für den Antragsteller in Betracht kommenden AVR drei bis vier Punkte. Der Antragsteller habe in der Förderungsreihenfolge zum OStFw unter Berücksichtigung seiner planmäßigen Beurteilungen: 2,5/1990, 2,15/1988 und 2 B/1986 einen Punktsummenwert von 166,9 erreicht. Seit der mit der Herabdotierung des Dienstpostens zum 1. April 1991 verbundenen Entscheidung vom 20. Dezember 1990, ihn nicht auf einen OStFw-Dienstposten einzuplanen, sei der Antragsteller in allen Auswahlverfahren für die Nachbesetzung von OStFw-/Offizier-Dienstposten der oben genannten AVR einbezogen worden. Ihm hätten aber Portepee-Unteroffiziere mit einem höheren Punktsummenwert und damit dem besseren Eignungs- und Leistungsbild vorgezogen werden müssen. Zur Zeit erfolgten Einplanungen mit einem Punktsummenwert von mindestens 189,0 Punkten, so daß der Antragsteller schon 185 Punkte hätte erreichen müssen, um statt eines eigentlich heranstehenden Konkurrenten auf einem A 9 mA oder einem Offizier-Dienstposten eingeplant werden zu können. Soweit der Antragsteller unter Hinweis auf seine Einarbeitungsphase versuche, die Beurteilung aus dem Jahr 1990 anzugreifen, sei dem entgegenzuhalten, daß diese bestandskräftig sei.
Auf entsprechende Auskunftsersuchen des Berichterstatters des Senats hat der BMVg mitgeteilt, daß der Antragsteller ohne Teilnahme an einem erneuten Auswahlverfahren seit dem 1. April 1991 auf OStFw-Dienstposten beim Wehrbereichskommando IV TE/ZE 052/005 oder beim PSABw TE/ZE 005/200 bätte verwendet und zum 1. Juni 1991 in eine entsprechende Planstelle hätte eingewiesen werden können.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Die Verfahrensakten des BMVg - P II 5 - 697/91 - und die Personalstammakten des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig und - nach Maßgabe des Entscheidungssatzes - begründet.
Das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren des Antragstellers hat sich mit dessen Versetzung auf einen OStFw-Dienstposten erledigt. Der Antragsteller ist daraufhin in zulässiger Weise nach der auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen. Er beantragt festzustellen, daß es rechtswidrig gewesen sei, ihm die Verwendung auf einem OStFw-Dienstposten mit der Begründung zu versagen, er müsse für eine Verwendung auf einem solchen Dienstposten an einem weiteren Auswahlverfahren teilnehmen und sich dabei anderen Konkurrenten stellen. Nach dem richtig verstandenen Antrag soll festgestellt werden, daß es rechtswidrig gewesen sei, die neuerliche Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens an den Antragsteller nach der Herabstufung seines Dienstpostens ab 1. April 1991 davon abhängig zu machen, daß er sich in einem Auswahlverfahren gegenüber den Konkurrenten, die noch nicht für einen OStFw-Dienstposten ausgewählt und auf einen solchen versetzt waren, durchsetzt. Das dafür erforderliche berechtigte Interesse ergibt sich aus der Absicht des Antragstellers, wegen verspäteter Beförderung vom Bund Schadensersatz zu beanspruchen. Aus der Auskunft, des BMVg vom 9. Dezember 1993 geht hervor, daß der Antragsteller ohne Teilnahme an einem erneuten Auswahlverfahren entsprechend seiner Befähigung ab 1. April 1991 auf zwei benannten OStFw-Dienstposten hätte verwendet und zum 1. Juni 1991 in eine entsprechende Planstelle hätte eingewiesen werden können. Damit ist das Feststellungsinteresse ausreichend dargetan.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet.
Es war rechtswidrig, die Verwendung des Antragstellers auf einem OStFw-Dienstposten ab 1. April 1991 davon abhängig zu machen, daß er sich in einem Auswahlverfahren auch vor solchen Konkurrenten durchsetzt, die noch nicht an einem solchen Verfahren teilgenommen hatten und auf Grund dieser Teilnahme auf einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten versetzt worden waren.
Allerdings hat der Soldat regelmäßig keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nicht ableiten. Vielmehr entscheidet über die Verwendung eines Soldaten der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Ermessensentscheidung kann wehrdienstgerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob der Vorgesetzte bei der Ablehnung eines Verwendungsbegehrens den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h. ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des Spielraums, innerhalb dessen er sich frei bewegen konnte, überschritten oder von der Ermächtigung in einer ihrem Zweck nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO in entsprechender Anwendung;Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25> m.w.N.). Bei seiner Auswahlentscheidung hat der zuständige Vorgesetzte zwischen den in Betracht kommenden Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung auszuwählen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG). Das geschieht im Geschäftsbereich des BMVg bei forderlichen Verwendungen im Rahmen von Auswahlverfahren, d.h. durch die Reihung der in Betracht kommenden Soldaten auf der Grundlage der Beurteilungen und die Vergabe der Dienstposten auf Grund der Position in der Reihe, soweit die erforderlichen Ausbildungsvoraussetzungen für die zu besetzenden Dienstposten (AVR/ATN) gegeben sind.
Soll dagegen auf einen höherwertigen Dienstposten ein Soldat versetzt werden, der bereits zu dem entsprechenden Dienstgrad befördert ist, so findet kein solches Auswahlverfahren statt. Soldaten, die noch nicht in den Beförderungsdienstgrad befördert sind, stehen nämlich mit den Soldaten des höheren Dienstgrades nicht in Konkurrenz (vgl.Beschlüsse vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 114.87-, vom 15. Februar 1990 - BVerwG 1 WB 36.88 - <BVerwGE 86, 244 [249]> sowievom 25. April 1990 - BVerwG 1 WB 121.89 -; vgl. auchBeschluß vom 10. November 1993 - BVerwG 2 ER 301.93 - <DVBl 1994, 118 [120] = DÖD 1994, 31 = DokBer (B) 1994, 29>; a.A. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluß vom 26. November 1992 - 1 Tg 1792/92 - <DÖD 1993, 210>). Hiervon haben die personalführenden Stellen bei ihren Ermessenserwägungen auszugehen. Das hat zur Folge, daß dann, wenn ein Soldat auf Grund des Auswahlverfahrens auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt worden ist, bei der späteren Entscheidung über seine Beförderung ebenfalls keine Konkurrenzentscheidung unter Einbeziehung von Soldaten in Betracht kommt, die bisher noch nicht auf einem entsprechenden höherwertigen Dienstposten verwendet wurden. Wollte man vor der Beförderung des auf Grund des Auswahlverfahrens auf den höherwertigen Dienstposten gelangten Soldaten erneut prüfen, ob nicht nach der Durchführung weiterer Auswahlverfahren andere Soldaten bei Einbeziehung der bereits versetzten und der noch nicht versetzten Soldaten in eine Eignungsreihenfolge vor den bereits versetzten Soldaten rangierten und vor diesen zu befördern wären, so würde dadurch das Ergebnis des früheren Auswahlverfahrens entwertet und dem seinerzeit ausgewählten Soldaten eine verfestigte Anwartschaft entzogen; das wäre mit dem Fürsorgegedanken (§ 10 Abs. 3 SG) nicht zu vereinbaren und deshalb jedenfalls ermessensfehlerhaft.
Entsprechendes hat bei einer Entscheidung über die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens zu gelten. Wenn ein Soldat im Anschluß an ein Auswahlverfahren einen höherwertigen Dienstposten besetzt, hatte, dieser aber, bevor der Soldat zu dem entsprechenden Dienstgrad befördert war, herabdotiert worden oder völlig entfallen ist, würde durch die neuerliche Einbeziehung des Soldaten in ein Auswahlverfahren auch mit solchen Soldaten, die bisher keinen höherwertigen Dienstposten besetzt hatten, der Erfolg des Soldaten im früheren Auswahlverfahren zunichte gemacht und diesem eine nach einem geregelten Verfahren erworbene Anwartschaft entzogen. Diese Anwartschaft bestand darin, daß der Soldat, nachdem er sich im Auswahlverfahren, einem der Bestenauslese dienenden, durch Verwaltungsvorschriften im einzelnen geregelten Verfahren, durchgesetzt hatte, auf den höherwertigen Dienstposten versetzt worden war und auf diesem Dienstposten später auch hätte befördert werden können. Im konkreten Fall bestätigt dies die ausdrückliche Mitteilung im Fernschreiben vom 20. Juli 1988, daß der Antragsteller auf Grund des Ergebnisses im Auswahlverfahren auf den höherwertigen Dienstposten versetzt werde und daß die Förderung zum OStFw auf diesen Dienstposten nach Erfüllung der "anderen" Voraussetzungen (vor allem Bewahrung) möglich sei. Die Anwartschaft konnte nur dadurch verloren gehen, daß der Antragsteller die "anderen" Voraussetzungen (vor allem die Bewahrung auf dem Dienstposten) nicht erfüllte. Durch Herabdotierung des Dienstpostens, also aus Gründen, die der Soldat nicht zu vertreten hat, darf sie nur insoweit beeinträchtigt werden, als dadurch die Möglichkeit der Beförderung in den höherwertigen Dienstgrad, auf Grund tatsächlicher Unmöglichkeit solange ausgeschlossen ist als kein, anderer besetzbarer höherwertiger und geeigneter Dienstposten zur Verfügung steht oder wenn mehr Soldaten mit gleicher Anwartschaft als entsprechende höherwertige Dienstposten vorhanden sind. Im ersten Fall verbleibt der Soldat auf dem dienstgradgerechten Dienstposten, bis wieder ein höherwertiger geeigneter zur Besetzung frei ist. Im letzteren Fall muß er sich einem Auswahlverfahren mit den anderen betroffenen Soldaten, aber nur mit diesen, unterziehen und, wenn er sich dabei nicht durchsetzen kann, auf dem dienstgradgerechten Dienstposten (einstweilen) verbleiben. In keinem Falle darf er aber unter völliger Beseitigung der erwachsenen Anwartschaft wieder auf die Ausgangslage vor seiner erfolgreichen Teilnahme am Auswahlverfahren und seiner anschließenden Versetzung zurückgeworfen und vor die Situation gestellt werden, daß er sich einem neuen Auswahlverfahren in Konkurrenz auch mit solchen Soldaten unterziehen muß, die nicht auf Grund eines solchen Verfahrens bereits auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt worden waren. Die im Falle des Antragstellers und bis zur Abhilfe allgemein praktizierte Vorgehensweise der SDH, die inzwischen auf Grund einer Weisung des BMVg der gegenteiligen Handhabung der Stammdienststellen der Luftwaffe und der Marine - die der hier vertretenen Auffassung entspricht - angeglichen worden ist, war daher ermessensfehlerhaft.
Deshalb ist antragsgemäß festzustellen, daß die seinerzeitige Behandlung des Antragstellers rechtswidrig war.
Die Kostenentscheidung beruht, auf § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.
Dr. Widmaier
Dr. Bosch
Hofer
Schönberger