Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.04.1990, Az.: BVerwG 1 WB 121/89

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und derzeit beim Stab/Stabskompanie Wehrbereichskommando (WBK) VI als Infrastrukturfeldwebel eingesetzt. Mit Erreichen der besonderen Altersgrenze seines Dienstgrades wird er voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 1996 in den Ruhestand versetzt werden.

Mit Schreiben vom 24. Mai 1988 teilte ihm die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) unter dem Betreff "Vororientierung über personelle Veränderungen" mit:

"Vorbehaltlich organisatorischer Änderungen oder zur Zeit nicht vorhersehbarer Hinderungsgründe wechselt HFw W., PK 060... - W 60243, BS, DE: 01.07.65, St/StKp WBK VI den Dienstposten von TE/ZE 057/010 auf TE/ZE 057/009 (Dot. STAN OStFw) zum 01.10.1989."

Zu diesem Zeitpunkt war der SDL bekannt, daß für die Offizierschule der Luftwaffe eine STAN-Änderung beabsichtigt war. Deren genauer Umfang ergab sich jedoch erst aus der Niederschrift über die STAN-Verhandlung vom 30. September 1988, aus der u.a. hervorging, daß ein Oberstabsfeldwebel-Dienstposten der Verwendungsreihe "Infrastruktur" zukünftig nur noch mit "SF/HF" bewertet werden sollte. Diese Niederschrift ging der SDL in Verbindung mit dem STAN-Bearbeitungsauftrag am 9. Januar 1989 zu.

Oberstabsfeldwebel S., der diesen Dienstposten bei der Offizierschule der Luftwaffe (OSLw) seit dem 1. Oktober 1987 besetzt hatte, wurde am 6. Februar 1989 zu seinem Dienstgrad befördert. Auf Grund der neuen STAN, die am 1. Juni 1989 in Kraft gesetzt wurde, erfolgte mit Verfügung vom 17. März 1989 die Versetzung des Oberstabsfeldwebels S. zum 1. Oktober 1989 zum WBK VI auf den ursprünglich für den Antragsteller vorgesehenen Dienstposten.

Bereits am 3. Februar 1989 war der Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt worden, daß sich auf Grund der Organisationsänderung bei der OSLw der für ihn geplante Dienstpostenwechsel nicht realisieren lassen werde. Unter dem 14. Februar 1989, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am selben Tag, beschwerte sich der Antragsteller gegen diese Entscheidung.

Am 27. Juni 1989 wurde dem Antragsteller eröffnet, daß er für eine Oberstabsfeldwebel-Verwendung in seiner Fachtätigkeit bei Stab/Stabskompanie WBK II in H. zum 1. Oktober 1990 in Betracht gezogen werde.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) hat die Beschwerde des Antragstellers vom 14. Februar 1989 mit Bescheid vom 20. Juli 1989, dem Antragsteller zugestellt am 24. Juli 1989, zurückgewiesen.

In einem Personalgespräch am 26. Juli 1989 erklärte der Antragsteller unmißverständlich, daß eine Versetzung aus dem Standortbereich M. für ihn ausscheide. Gleichzeitig bat er, ihn ab dem 1. Oktober 1992 als Nachfolger von Oberstabsfeldwebel S. vorzusehen. In dem Personalgespräch wurde dem Antragsteller die Prüfung seines Vorschlages zu gegebener Zeit zugesichert.

Mit Schreiben vom 4. August 1989, das beim BMVg am selben Tag einging, hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Diesen Antrag hat der BMVg mit seiner Stellungnahme vom 6. Oktober 1989 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller ist der Meinung, daß das Schreiben der SDL vom 24. Mai 1988 eine eindeutige Zusage beinhalte, die zu Unrecht nicht eingehalten worden sei. Bereits vor der Erteilung der Zusage seien die Organisationsänderungen eingetreten, so daß sich die SDL hierauf nicht habe berufen dürfen. Oberstabsfeldwebel S. sei zum Zeitpunkt der STAN-Überprüfung noch Stabsfeldwebel gewesen. Auf Grund seiner - des Antragstellers - besseren Eignung wäre es die einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung gewesen, ihn auf den A-9-mA-Dienstposten beim WBK VI zu versetzen. Der Antragsteller beantragt,

hilfweise festzustellen,

Der BMVg bittet,

Der Antrag sei zulässig, aber unbegründet. Der Antragsteller habe keinen Anspruch, auf den mit A 9 mA bewerteten Dienstposten TE/ZE 057/009 beim WBK VI versetzt zu werden. Die "Vororientierung" der SDL vom 24. Mai 1988 sei unter dem Vorbehalt erfolgt, daß von diesem Datum an bis zum vorgesehenen Versetzungszeitpunkt keine organisatorischen Änderungen oder andere Hinderungsgründe eintreten würden, die eine neue Entscheidung erforderlich machten.

Mit der Entscheidung in der neuen STAN der OSLw, den A-9-mA-Dienstposten des Oberstabsfeldwebels S. zum 1. Juni 1989 herabzudotieren, sei der Vorbehalt eingetreten. Auf Grund des Gebots der funktionsgerechten Besoldung (§ 18 BBesG) habe nunmehr das dienstliche Bedürfnis bestanden, Oberstabsfeldwebel S. umgehend wieder auf einem A-9-mA-Dienstposten zu verwenden. Die einzige Position, die hierfür in seinem Dienstteilbereich zum maßgeblichen Zeitpunkt zur Nachbesetzung herangestanden habe, sei die dem Antragsteller in Aussicht gestellte Stelle; damit habe für den Antragsteller kein Anspruch bestanden, auf diesen Dienstposten versetzt zu werden.

Auf einen Eignungsvergleich, wie er bei der Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens zwischen Soldaten mit ähnlichen Voraussetzungen grundsätzlich geboten sei, komme es hier nicht an. Vielmehr habe Oberstabsfeldwebel S. bereichts deshalb der Vorzug gegeben werden können, weil er schon zuvor einen höherwertigen Dienstposten derselben Fachtätigkeit innegehabt habe, zum entsprechenden Dienstgrad befördert und eine eignungsgerechte Verwendung anderweitig nicht möglich gewesen sei. Eine Konkurrenz um die Besetzung des höherwertigen Dienstpostens liege daher mangels vergleichbarer Konkurrenten nicht vor.

Der Antragsteller könne sich auch nicht auf eine Zusage berufen; einer solchen stünde auf jeden Fall der Eintritt des Vorbehalts entgegen. Von Belang hätte allenfalls sein können, daß die SDL im Zeitpunkt ihrer Aussage die sichere Kenntnis gehabt hätte, daß ein A-9-mA-Dienstposten des Dienstteilbereiches "Infrastruktur" herabdotiert und die Stelle für einen "Unterbringungsfall" benötigt würde. Vorliegend habe die SDL aber nur Informationen darüber gehabt, daß bei der OSLw Organisationsänderungen bevorstanden. Der konkrete Umfang sei erst nach dem 24. Mai 1988 bekanntgewesen.

Auch aus dem Umstand, daß Oberstabsfeldwebel S. noch nach Kenntnis der SDL von der bevorstehenden Herabdotierung seines Dienstpostens befördert worden sei, könne der Antragsteller nichts für sich herleiten, da die SDL bis zur Inkraftsetzung der neuen STAN nicht gehindert gewesen sei, Personalentscheidungen auf der Basis der gültigen Organisationsgrundlagen zu treffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beiakte des BMVg - P II 5 - 500/89 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

1.

Der Antrag ist zulässig.

Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, daß der vom Antragsteller begehrte Dienstposten zum 1. Oktober 1989 mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist (BverwGE 76, 336).

2.

Der Antrag ist unbegründet, weil der Antragsteller bei der Besetzung des mit A 9 mA bewerteten Dienstpostens eines Infrastrukturfeldwebels bei Stab/Stabskompanie WBK VI nicht rechtswidrig übergangen worden ist.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Entscheidung der personalführenden Stellen, wen sie für den zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet halten, stellt ein ihnen vorbehaltenes Werturteil dar. Dieses unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sie sich bei der Entscheidung von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen oder ob sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet haben oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind. Dabei haben sie allerdings entscheidend darauf abzustellen, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG; BVerwGE 76, 336, 340).

Die Neubesetzung des vom Antragsteller begehrten Dienstpostens ist nicht fehlerhaft.

Bei der Auswahlentscheidung sind die SDL und der BMVg weder von den Grundsätzen des § 3 SG noch von Vorschriften abgewichen, die eine Selbstbindung zugunsten des Antragstellers enthalten, insbesondere ist nicht erkennbar, daß die SDL bzw. der BMVg den Oberstabsfeldwebel S. unter Verkennung der gesetzlichen Auswahlkriterien vorgezogen haben. In der vorliegenden Auswahlentscheidung kam es nicht darauf an, welcher der beiden Kandidaten möglicherweise das bessere Beurteilungsbild aufzuweisen hatte. Denn vorliegend stand der Antragsteller nicht in Konkurrenz mit einem anderen nach der Besoldungsgruppe A 8/A 9 besoldeten Haupt- oder Stabsfeldwebel, sondern mit einem bereits nach A 9/A 9 mA besoldeten Oberstabsfeldwebel, der schon von daher die "Qualifikation" für die Verwendung auf den vom Antragsteller begehrten Dienstposten mitbrachte (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 17. Mai 1988 - 1 WB 114/87 - und vom 15. Februar 1990 - 1 WB 36/88).

Der Antragsteller kann sich aber auch nicht darauf berufen, er habe hinsichtlich der Besetzung des von ihm begehrten Dienstpostens eine verbindliche Zusage erhalten. Ein solcher Fall einer Zusage wäre nur dann gegeben, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hätte, ihn auf einem bestimmten, gegebenenfalls höherwertigen Dienstposten zu verwenden (BVerwGE 76, 243, 246 [BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82] m.w.N.). Eine bindende Zusage in diesem Sinn liegt jedoch nur dann vor, wenn eine entsprechende Erklärung als hoheitliche Selbstverpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen in der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und nach seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle befugt ist (vgl. BVerwG Beschluß vom 30. August 1989 - 1 WB 115/87 - m.w.N.). Dagegen führt das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung nicht zu einer Ermessensbindung des BMVg bzw. der personalführenden Stelle. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen dadurch, daß ihnen erkennbar ein Wille zur Selbstbindung nicht zugrundeliegt (BVerwGE 53, 23, 27).

Der Antragsteller hat durch das ihm eröffnete Schreiben der SDL vom 24. Mai 1988, auf das er sich beruft, keine entsprechende individuelle Zusage erhalten. Die in diesem Schreiben dem Antragsteller eröffnete "Vororientierung" über personelle Veränderungen stand, wie dem Wortlaut zu entnehmen ist, unter dem Vorbehalt "organisatorischer Änderungen" oder "zur Zeit nicht vorhersehbarer Hinderungsgründe". Da im Zeitpunkt der "Vororientierung" am 24. Mai 1988 der SDL, wie den vom BVMg vorgelegten Unterlagen zu entnehmen ist, nicht bekannt war, daß bei der OSLw ein Oberstabsfeldwebel-Dienstposten in der Verwendungsreihe "Infrastruktur" herabdotiert werden würde, konnte die SDL zum damaligen Zeitpunkt auch nicht damit rechnen, daß sie den auf diesem Dienstposten verwendeten Soldaten anderweitig unterbringen muß. Das Erfordernis, unter dem Gesichtspunkt der funktionsgerechten Besoldung (§ 18 BBesG) einen Soldaten grundsätzlich nur auf einer Stelle zu verwenden, die seiner Besoldung entspricht, ist ein hinreichender Grund, von einer ursprünglich anderslautenden Personalplanung abzuweichen. Daß die SDL und der BMVg in der Notwendigkeit, Oberstabsfeldwebel S. auf einen A-9-/A-9-mA-Dienstposten unterbringen zu müssen, einen nachträglich eingetretenen Hinderungsgrund im Sinne des Vorbehalts in der "Vororientierung" vom 24. Mai 1988 sehen, ist daher rechtlich unbedenklich. Dem steht auch nicht entgegen, daß Oberstabsfeldwebel S. noch zu einem Zeitpunkt befördert wurde, zu dem bereits abzusehen war, daß seine Stelle bei der OSLw herabdotiert werden wird. Denn die SDL war nicht gehindert, den Soldaten, der offenbar die Voraussetzungen für die Beförderung erfüllt hat, zu dem damaligen Zeitpunkt noch zu befördern, zu einem Zeitpunkt also, zu dem die Stelle noch nicht herabdotiert war. Es ist im übrigen weder ersichtlich noch vom Antragsteller selbst vorgetragen, daß die damalige Beförderung des Oberstabsfeldwebel S. nur deshalb erfolgt ist, um die für den Antragsteller im Rahmen der "Vororientierung" vorgesehene Stelle in Anspruch nehmen zu können.

Nach alldem ist daher der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.