Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.11.1972, Az.: BVerwG II B 27.72

Die gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete Beschwerde kann keinen Erfolg haben.

1.

Zu Unrecht beruft die Beschwerde sich auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO -. Nach dieser Vorschrift ist die Revision zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Grundsätzliche Bedeutung in diesen Sinne hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, u.a. Beschlüsse vom 23. Januar 1970 - BVerwG II B 50.69 - und vom 24. November 1970 - BVerwG VI B 32.70 -). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Bereits durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt ist die von der Beschwerde angeführte Rechtsfrage, ob es angesichts der Beweisnot zulässig ist, für die Feststellung entscheidungserheblicher Tatsachen eine "an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit" zu fordern, wenn es um die Rechte der ehemaligen Berufssoldaten und Berufsoffiziere nach dem Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 das Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (hier anzuwenden in der Fassung vom 21. August 1961 [BGBl. I S. 1579] und in den folgenden Fassungen) - G 131 - geht. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Rechtsprechung schon wiederholt klargestellt, daß für die Anforderungen, die an die Feststellung der rechtsbegründenden Voraussetzungen zu stellen sind, auch im Rahmen des Gesetzes zu Art. 131 GG die allgemeinen Grundsätze gelten, also die "mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit" zu fordern ist. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist in den Gründen des Urteils des VI. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 1967 - BVerwG VI C 136.63 - (Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 58), das einen in bezug auf die Beweisschwierigkeiten der Lage des Klägers vergleichbaren Fall eines ehemaligen Berufsoffiziers betrifft, ausgesprochen worden, daß der dortige Kläger sich nicht auf seine Beweisnot berufen könne. Daß diese Rechtsauffassung nicht durch die - der Beweisnot Rechnung tragende - Regelung des § 81 a G 131 in Frage gestellt ist, die als Beweismittel an Stelle fehlender Urkunden eidesstattliche Versicherungen von Zeugen oder notfalls des Antragstellers selbst zuläßt, hat das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls schon geklärt. Es hat zu dieser Vorschrift in mehreren Entscheidungen ausgeführt, sie enthalte keine die freie Beweiswürdigung ausschließende Beweisregel und auch keine Beschränkung der Beweismittel auf den Urkundenbeweis; sie gebiete weder den Behörden, an die sie sich in erster Linie wende, noch den Gerichten, mit Rücksicht auf eine Beweisnot des Antragstellers eidesstattlichen Versicherungen Glauben zu schenken oder geringere als die üblichen Anforderungen an den Nachweis solcher Tatsachen zu stellen, die für die Ansprüche nach dem Gesetz zu Art. 131 GG erheblich sind (BVerwGE 7, 164 [167] [BVerwG 16.07.1958 - BVerwG VI C 168/56]; Beschluß vom 9. Juli 1964 - BVerwG II C 127.62 - und Urteil vom 26. Mai 1966 - BVerwG II C 11.63 - [Buchholz 310§ 86 VwGO Anhang Nr. 34]).

Dem weiteren Beschwerdevorbringen, daß sich angesichts der besonderen, durch den Zusammenbruch des Deutschen Reichs im Jahre 1945 bedingten Verhältnisse - insbesondere der dadurch herbeigeführten Beweisnot des Klägers - "die Nichtbeeidigung des Klägers als eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung darstelle", kann nicht beigepflichtet werden. Das Berufungsgericht hätte nur dann, wenn es durch die unbeeidigte Parteivernehmung des Klägers nicht von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu erweisenden Tatsache überzeugt gewesen wäre, prüfen müssen, ob durch die Beleidigung des Klägers eine sichere Urteilsgrundlage gefunden werden kann. Das ergibt sich ohne weiteres aus § 98 VwGO in Verbindung mit § 452 ZPO und bedarf nicht höchstrichterlicher Klärung. Zu dieser Prüfung hatte das Berufungsgericht jedoch keinen Anlaß. Das Berufungsgericht hat nämlich den Bekundungen des Klägers, soweit sie Tatsachen betreffen - nicht also die daraus von dem Kläger hergeleiteten rechtlichen Schlüsse verlautbaren -, ersichtlich vollen Glauben geschenkt; es hat insbesondere uneingeschränkt für wahr gehalten, daß Oberst von S. am 5. Mai 1945 im Beisein von Zeugen und unter Verlesung eines in einen Aktendeckel befindlichen Schriftstücks dem Kläger die Beförderung zum Major eröffnete. Daß das Berufungsgericht gleichwohl zu einer für den Kläger ungünstigen Entscheidung gelangt ist, beruht darauf, daß es auf Grund der Anwendung irrevisiblen früheren Wehrrechts zu der Auffassung gelangt ist, zum Eintritt der Wirksamkeit der Beförderung eines ehemaligen Berufsoffiziers genüge nicht allein deren Bekanntgabe. Das Berufungsgericht hat nämlich zwischen der Verfügung der Beförderung durch den dazu berechtigten Vorgesetzten und ihrer Bekanntgabe unterschieden. Von dieser Unterscheidung ausgehend hat es sodann - unter Anwendung irrevisiblen Wehrrechts - die Auffassung vertreten, die Wirksamkeit der Beförderung eines ehemaligen Berufsoffiziers habe beides sowie die Beachtung der dafür vom Oberkommando des Heeres vorgeschriebenen Formalien vorausgesetzt; und schließlich hat es dargelegt, es habe sich nicht davon überzeugen können, daß die Beförderung des Klägers zum Major "überhaupt, und wenn, mit Geltungswillen" von der dafür zuständigen Stelle "verfügt worden war". Hiernach hätte die Beeidigung des Klägers über den Vorgang der Bekanntgabe der Beförderung an dem Ergebnis des Rechtsstreits nichtsändern können. Über den Verfügungsvorgang hat der Kläger nichts bekundet und auch nichts bekunden können, weil die Beförderungsvorfügung unstreitig nicht in seinem Beisein vollzogen wurde; in diesem Zusammenhang hat sich daher die Frage der Beeidigung des Klägers dem Berufungsgericht ebenfalls nicht stellen können. Auch dies bedarf nicht höchstrichterlicher Klärung.

Da das Berufungsgericht die tatsächlichen Bekundungen des Klägers über den Vorgang der Beförderungsmitteilung für wahr gehalten hat, geht ohne weiteres das - auch aus anderen Gründen abwegige - Beschwerdevorbringen fehl, "die sich, aus den Ausführungen des Gerichts ergebende Konsequenz, daß der Berufsoffizier F. die Unwahrheit vor Gericht gesagt hat", sei eine "Frage von grundsätzlicher Bedeutung für den gesamten Offiziersstand".

2.

Auch auf den in § 132 Abs. 2Nr. 3 VwGO angeführten Revisionszulassungsgrund beruft die Beschwerde sich zu Unrecht; einen Verfahrensmangel, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann, hat die Beschwerde nicht dargetan.

Daß und aus welchen Gründen sich dem Berufungsgericht die eidliche Vernehmung des Klägers nicht hat aufdrängen müssen, ist schon oben unter Nr. 1 dargelegt worden.

Das Berufungsgericht ist - entgegen dem Beschwerdevorbringen - auch nicht gehalten gewesen, dem Kläger noch in der mündlichen Verhandlung über die Berufung zu eröffnen, aus welchen Gründen seine. Beeidigung unterblieben ist. Zu dieser Eröffnung wäre das Berufungsgericht gemäß § 86 Abs. 2 VwGO allerdings verpflichtet gewesen, wenn der Kläger in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll seine Beeidigung beantragt hätte (Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 22. September 1961 - BVerwG VIII B 61.61 - [Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 9] und vom 11. Januar 1963 - BVerwG VII B 44.61 - [Buchholz 310§ 86 VwGO Nr. 16]). Ausweislich der Niederschrift über die Sitzung des Berufungsgerichts vom 25. Januar 1972 hat der Kläger einen auf seine Beeidigung gerichteten Antrag aber nicht gestellt. Das Berufungsgericht hatte keinen Anlaß, einen solchen Antrag oder eineÄußerung des Klägers zur Beeidigung anzuregen, weil es - wie dargetan - an der Wahrhaftigkeit des Klägers nicht gezweifelt hat. - Daß das Berufungsgericht schlechthin verpflichtet sei, den Prozeßbeteiligten schon in der mündlichen. Verhandlung mitzuteilen, ob und in welchen Umfang es einem als Partei vernommenen Prozeßbeteiligten Glauben schenkt oder nicht, kann nicht anerkannt werden, zumal sich ein Kollegialgericht darüber in der Regel erst auf Grund der Schlußberatung schlüssig werden muß und von den Prozeßbeteiligten - insonderheit dann, wenn sie wie der Kläger von einem Rechtsanwalt vertreten werden - erwartet werden kann, daß sie ihre Prozeßführung darauf einstellen. - Daß ferner keine Pflicht des Gerichts besteht, in der mündlichen Verhandlung seine Rechtsauffassung zur Erörterung der Parteien zu stellen, hat schon das Bundesverfassungsgericht anerkannt (Beschluß vom 11. August 1964 - 2 BvR 456.64 - [NJW 1965, 147]; auch Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Beschluß vom 31. August 1964 - Vf. 12-VI-63 - [MDR 1964, 989]).

Weiter rügt die Beschwerde zu Unrecht, das Berufungsgericht habe gegen seine Pflicht zur vollständigen Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts verstoßen (§ 86 Abs. 1 VwGO); denn es habe versäumt, eine neue Auskunft des Bundesarchivs in Kornelimünster einzuholen und bei den Deutschen Botschaften in Dänemark, in den USA und in Großbritannien nach dem Verbleib der Unterlagen über die Personal Verhältnisse der deutschen Berufssoldaten zu fragen. Der Beschwerdeschrift ist nicht zu entnehmehmen, daß sich dem Berufungsgericht diese weiteren Beweiserhebungen aufgedrängt haben oder doch jedenfalls aufdrängen mußten. Insoweit hätte die Beschwerde, um den Anforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO zu genügen, dartun müssen, daß der Kläger die vermißten Beweiserhebungen beantragt hat. Beweismittel, die sich dem Prozeßbeteiligten selbst und seinem rechtskundigen Prozeßbevollmächtigten nicht aufgedrängt - und sie deshalb nicht zu entsprechenden Beweisanträgen veranlaßt - haben, brauchen sich nämlich dem Richter im allgemeinen erst recht nicht aufzudrängen. Sogar in dem von der Untersuchungsmaxime beherrschten Strafverfahren greift eine Aufklärungsrüge nicht durch, wenn die dem Gericht zur Last gelegte Nachlässigkeit in erster Linie dem Beschwerdeführer salbst zur Last fällt, weil er es versäumt hat, Beweismittel, die sich angeblich aufdrängen mußten, dem Gericht zu benennen (vgl. Sarstedt, Die Revision in Strafsachen, 4. Auflage 1962, S. 169). In dem ebenfalls von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verwaltungsstreitverfahren kann nichts anderes gelten (ebenso Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 12. September 1972 - BVerwG II B 23.72 -), zumal die Prozeßbeteiligten verpflichtet sind, an der Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts mitzuwirken (ständige Rechtsprechung). Dem Kläger selbst hat sich jedoch offenbar die jetzt vermißte Beweiserhebung im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht aufgedrängt; jedenfalls ist hiervon bei der Entscheidungüber die Beschwerde auszugehen, weil in der Beschwerdeschrift nicht dargetan ist, daß der Kläger die vermißten Beweiserhebungen beantragt hatte. Zur Benennung der sich ihm aufdrängenden Beweismittel hatte der Kläger übrigens besonderen Anlaß. Denn dem Umstand, daß das Berufungsgericht ihn in der mündlichen Verhandlung zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt vernahm, hat der von einen Rechtsanwalt vertretene Kläger entnehmen müssen, daß das Gericht eine andere Möglichkeit zur Aufklärung des Sachverhalts als die der Parteivernehmung des Klägers nicht sah. Auch im Verwaltungsstreitverfahren ist die Parteivernehmung, obgleich § 98 VwGO nicht auf§ 445 und § 448 ZPO verweist, regelmäßig ein Beweismittel, dessen sich das Gericht erst dann bedient, wenn das Ergebnis der Verhandlung und einer etwaigen Erhebung anderer Beweise nicht ausreichen, um die Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen. - Da davon auszugehen ist, daß der Kläger dem Berufungsgericht die in Rede stehenden Beweiserhebungen nicht durch entsprechende Anträge nahegelegt hat, kann offenbleiben, ob es sich, soweit es um die Befragung der genannten Deutschen Botschaften geht, um unzulässige Beweisermittlungsanträge gehandelt hätte.

Auch das Beschwerdevorbringen, das Berufungsgericht habe versäumt, Großadmiral D. darüber zu vernehmen, ob er sich im April/Mai 1945 noch an die Beförderungsrichtlinien Hitlers und insbesondere an die festgelegten Beförderungstage - hier den 20. April 1945 - für gebunden gehalten habe, kann die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen. Denn die auf S. 13 der Urteilsausfertigung enthaltene Hilfsbegründung - die Möglichkeit, daß eine vom Militärbefehlshaber Dä. vollzogene Beförderungsverfügung vorgelegen habe, sei (sogar) unwahrscheinlich - ist alternativ auf mehrere Feststellungen gestützt; und im Falle der Vernehmung des Großadmirals D. hätte allenfalls die aus der Rückwirkung der Beförderung auf den 1. Mai 1945 - statt auf den 20. April 1945 - hergeleitete Feststellung des Berufungsgerichts entfallen können, dem Wehrmachtsbefehlshaber Dänemark könne "ein so grober Fehler bei der Einhaltung der bekannten Formalien, d.h. Beförderungen nur zu bestimmten, im voraus festgelegten Beförderungstagen aus zusprechen, nicht unterlaufen sein". Durch den Wegfall dieser Feststellung allein hätte somit das Berufungsurteil im Ergebnis nicht erschüttert werden können. Es wäre dadurch die weitere, das Urteil in gleicher Weise tragende Feststellung des Berufungsgerichts nicht ausgeräumt worden, das Berufungsgericht halte es für ausgeschlossen, daß der Militärbefehlshaber Dä. die Aufstellung der Beförderungs- und Auszeichnungsvorschläge die ihm der Kläger selbst und nicht dessen Truppenvorgesetzter vorgelegt haben wolle, schon als Beförderungsvorschlag angesehen habe.

Das Berufungsgericht hat seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) ferner nicht dadurch verletzt, daß es den ehemaligen Oberstleutnant P. und Oberleutnant B. nicht zu den in der Beschwerdeschrift (vgl. Bl. 14) aufgezeigten Fragen als Zeugen vernommen hat:

Das Berufungsgericht hat (auf S. 11 seines Urteils) dargelegt: "Dem vorbereitenden Vertrag des Klägers und seiner Vernehmung als Partei sind an Geschehnissen, die die Voraussetzungen einer wirksamen Beförderung ausfüllen konnten, als Tatsachen zu entnehmen: Der von dem Divisionsgeneral unterstützte, an das Heerespersonalamt gerichtete Vorschlag des Regimentskommandeurs des Artillerieregiments Nr. 1 vom Februar/März 1945, den Kläger vorzugsweise zum Major zu befördern ...". Daraus ergibt sich, daß es die auf S. 14 der Beschwerdeschrift in den Nrn. 1 bis 3 in das Wissen der vorgenannten Zeugen gestellten Tatsachen als festgestellt angesehen hat. Eine Vernehmung der Zeugen hierzu war demnach überflüssig.

Eine Vernehmung der beiden Zeugen zu der Frage (Nr. 4), wo der den Kläger betreffende Beförderungsvorschlag blieb, hat sich dem Berufungsgericht nicht aufdrängen müssen, weil die Frage in dieser Allgemeinheit für den Ausgang des Rechtsstreits ohne Bedeutung gewesen ist. Von Bedeutung hat allenfalls sein können, ob und wann der Vorschlag an das Heerespersonalamt gelangte. Aber auch die so begrenzte Fragestellung hat sich dem Berufungsgericht nicht aufzudrängen brauchen, da der Kläger in seinem Schriftsatz vom 31. Oktober 1967 in das Wissen dieser Zeugen lediglich gestellt hatte, daß er von seinen damaligen Regimentskommandeur während der Kämpfe in Ostpreußen im Februar/März 1945 zur Beförderung zum Major eingereicht worden sei. Da der Beförderungsvorschlag damals an das Heerespersonalamt zu richten war, also den dienstlichen Bereich des Artillerieregiments verließ, in dem der Kläger zur Zeit des Vorschlags in Ostpreußen kämpfte, sind diese beiden ehemaligen Offiziere zudem nach ihrer dienstlichen Stellung, die sie damals im Regiment des Klägers einnahmen, als Zeugen für die Beantwortung der in Rede stehenden Frage nicht in Betracht gekommen.

Die Vernehmung der beiden Zeugen darüber (Nr. 5), ob der Beförderungsvorschlag, nachdem er möglicherweise beim Heerespersonalamt nicht eingetroffen war, von Oberstleutnant P. dem Wehrmachtsbefehlshaber Dä. eingereicht wurde, hat sich dem Berufungsgericht schon deswegen nicht aufdrängen können, weil der Kläger die Einreichung des Beförderungsvorschlags durch P. nicht in den Vorinstanzen, auch nicht bei seiner Parteivernehmung durch das Berufungsgericht, behauptet hat. Jedenfalls fehlt in der Beschwerdeschrift der Nachweis für diese Behauptung (Angabe des einschlägigen Schriftsatzes).

Die weitere Rüge, das Berufungsgericht habe Nachforschungen, nach dem Verbleib und nach der jetzigen Anschrift des als Zeugen benannten Oberleutnants Bo. anstellen müssen, weil dieser Zeuge bei der Bekanntgabe der Beförderung des Klägers zugegen gewesen sei und auch wisse, daß die Beförderung von dem Wehrmachtsbefehlshaber Dä., Generaloberst L., ausgesprochen oder verfügt worden sei, kann der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Der Zeuge ist für das Gericht unerreichbar gewesen. Denn nach den Bekundungen bei seiner Parteivernehmung und in der Beschwerdeschrift kennt der Kläger nur den Nachnamen dieses Zeugen; eine Vernehmung hat mangels jeder weiteren Angabe, die zur Identifizierung des Zeugen geeignet war, und mit Rücksicht darauf, daß seit mehr als 25 Jahren nichts über den Verbleib des Zeugen, insbesondere auch darüber, ob er noch lebt, bekanntgeworden ist, daran scheitern müssen, daß heute nicht mit Aussicht auf Erfolg ermittelt werden kann, wo sich der Zeuge aufhält. Daß die Gerichte ohne weiteres sogar ausdrücklich als Zeugen genannte Personen als Beweismittel ablehnen dürfen, wenn diese unerreichbar sind, entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. September 1972 - BVerwG II B 23.72 - mit weiteren Hinweisen). Ein Verstoß des Berufungsgerichts gegen die ihn gemäß § 86 Abs. 1 VwGO obliegende Aufklärungspflicht hat die Beschwerde somit auch insoweit nicht dargetan.

Nach alledem ist die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.