Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.02.1979, Az.: BVerwG 4 C 86.76

I.

Die Klägerin - eine Kommanditgesellschaft, deren Rechtsvorgängerin eine offene Handelsgesellschaft gleichen Namens war - betreibt in H. (Parzelle Nr. 124), seit etwa 1925 ein Speditionsunternehmen. Sie stellt auf dem Betriebsgrundstück auch ihre Lastkraftwagen ab. 1958 kaufte sie die anschließende Parzelle Nr. 136 hinzu und benutzte sie fortan ebenfalls als Stellplatz.

Durch Verfügung vom 13. Juli 1970 untersagte der Beklagte der Klägerin, auf der Parzelle Nr. 136 Lastkraftwagen zu warten oder abzustellen. Diese Anordnung stützt sich in der Fassung des Widerspruchsbescheides auf folgende Gründe: Die untersagte Nutzung widerspreche den Festsetzungen des am 15. Dezember 1961 förmlich festgestellten Durchführungsplans und außerdem § 11 Abs. 2 der Reichsgaragenordnung (- RGaO -). Der Durchführungsplan sehe für die Parzelle Nr. 136 die Errichtung von Wohngebäuden vor. Die davon abweichende Nutzung zu Stellplatzzwecken sei in der Vergangenheit auch nicht genehmigt worden. Die der Klägerin erteilte gewerbliche Genehmigung ersetze die Baugenehmigung nicht. Der Gesichtspunkt des Bestandsschutzes greife ebenfalls nicht durch. Die beanstandete Stellplatznutzung der Parzelle Nr. 136 sei zu keiner Zeit zulässig gewesen.

Die Klägerin hat Klage mit dem Antrag erhoben,

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 12. März 1974 die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, daß die vom Beklagten untersagte Nutzung als sonstige Nutzung zu werten und diese mittlerweile unzulässig sei, weil der Durchführungsplan in der fraglichen Gegend ein reines Wohngebiet ausweise und diese Festsetzung in der Umgebung inzwischen im wesentlichen verwirklicht sei. Überdies stehe § 11 Abs. 2 RGaO entgegen. Auf Bestandsschütz könne sich die Klägerin nicht berufen, weil es sich lediglich um eine sonstige Nutzung handele.

Das Oberverwaltungsgericht hat durch Urteil vom 7. September 1976 das erstinstanzliche Urteil geändert und der Klage stattgegeben. Diese Entscheidung stützt sich auf folgende Erwägungen: Die angefochtene Ordnungsverfügung scheitere an dem der Klägerin zustehenden Bestandsschutz. Die Klägerin mache unwiderlegt geltend, daß sie die Parzelle Nr. 136 jedenfalls seit 1958 als Stellplatz nutze. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge sei davon auch der Beklagte stets ausgegangen. Nunmehr behaupte er erstmalig im Berufungsverfahren ohne Beweisantritt einen späteren Nutzungsbeginn. Das lasse sich durch Beweisaufnahme nicht klären. Da es um Voraussetzungen für den Erlaß eines beschwerenden Verwaltungsaktes gehe, müsse dieser Beweisbarkeitsmangel zu Lasten des Beklagten gehen. Das gelte um so mehr, als wegen seiner bisherigen Haltung der Beweis des ersten Anscheins zugunsten der Klägerin spreche. Im Jahre 1958 habe die Einrichtung von Stellplätzen auf der Parzelle Nr. 136 keiner Baugenehmigung bedurft. Die Tatbestandsmerkmale des dafür maßgebenden § 54 RGaO seien nicht erfüllt gewesen. § 54 Abs. 1 Buchst. a RGaO habe Einstellplätze ohne Schutzdächer nicht erfaßt. § 54 Abs. 1 Buchst. b RGaO sei nur auf Grundstückszufahrten anzuwenden gewesen. Eine Zufahrt habe die Klägerin bis heute nicht geschaffen. Die vom Beklagten untersagte Nutzung sei 1958 auch materiell nicht baurechtswidrig gewesen. Damals habe die Parzelle Nr. 136, wie unstreitig sei, außerhalb der ausgewiesenen Baugebiete und außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile gelegen. Der demnach einschlägig gewesene § 3 der Bauregelungsverordnung habe nur für genehmigungspflichtige Anlagen gegolten und dementsprechend die in Rede stehende Stellplatznutzung nicht erfaßt. Zudem sei diese Nutzung im Zeitpunkt ihrer Aufnahme mit einer geordneten Entwicklung des Gemeindegebietes noch vereinbar gewesen. Ebensowenig habe § 11 RGaO entgegengestanden. Diese Vorschrift sei nur in Baugebieten anwendbar gewesen. Die demnach anfänglich formell und materiell legale Nutzung genieße Bestandsschutz. Ob und inwieweit auch sonstigen Nutzungen ein Bestandsschutz zugute komme, brauche nicht geprüft zu werden. Die von der Klägerin betriebene Nutzung sei eine bauliche Nutzung. Der durch das nachträgliche Heranwachsen von Wohnbebauung entstandene Konflikt zwischen den Emissionen der Stellplatznutzung und der nunmehr umgebenden Wohnnutzung dürfe in der Reichweite des gegebenen Bestandsschutzes nicht zum Nachteil der Klägerin gelöst werden. Der Verpflichtungsantrag sei gleichfalls begründet. Bei ihm handele es sich in Wahrheit um einen das Anfechtungsbegehren unterstützenden Feststellungsantrag. Eine förmliche Verpflichtung komme nicht in Betracht, weil die fragliche Nutzung nicht genehmigungsbedürftig und daher förmlich nichts zu gestatten sei. Die Klägerin habe jedoch ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung, daß der Beklagte die Stellplatznutzung zu dulden habe. Daß dies in der Tat so sei, ergebe sich aus den Gründen, die die Aufhebung der Ordnungsverfügung rechtfertigten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er unter Rüge einer Verletzung sowohl materiellen als auch formellen Rechts um die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils bittet.

Die Klägerin beantragt,

Sie wiederholt und vertieft die Begründung des angefochtenen Urteils.

II.

Die Revision hat Erfolg. Diese Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen; die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO).

Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (vgl. § 137 Abs. 1 VwGO). Die Sache muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Zum endgültigen Abschluß des Verfahrens bedarf es weiterer Sachaufklärung (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Die Klägerin begehrt mit dem ersten Teil des Klageantrags die Aufhebung der gegen sie ergangenen Ordnungsverfügung. Diesem Begehren hat das Berufungsgericht stattgegeben. Es meint, daß der Beklagte durch den der Klägerin zustehenden Bestandsschutz gehindert werde, so einzuschreiten, wie er es mit der angefochtenen Verfügung getan hat: Der Beklagte stütze - über die einschlägigen Vorschriften des Landesordnungsrechts hinaus - seine Anordnung auf den der Stellplatznutzung entgegenstehenden Durchführungsplan von 1961. Das sei ungerechtfertigt, weil die Klägerin die Stellplatznutzung bereits vor diesem Zeitpunkt materiell legal aufgenommen und dadurch Bestandsschutz erlangt habe. Allerdings sei ein Nutzungsbeginn vor 1961 nicht bewiesen. Die insoweit bestehenden Zweifel gingen jedoch erstens nach allgemeinen Grundsätzen und zweitens unter dem Gesichtspunkt des Anscheinsbeweises zu Lasten des Beklagten. Das ist wegen einer Verkennung der Beweislage so nicht haltbar.

Beizupflichten ist freilich dem ersten Teil dieses Gedankenganges: Der bundesrechtlich begründete, nämlich letztlich auf Art. 14 Abs. 1 GG zurückgehende, Bestandsschutz schließt nach Maßgabe seines jeweiligen Gehalts ein ordnungsrechtliches Einschreiten aus. Ein solcher Bestandsschutz wird - auf alles weitere kommt es hier nicht an - erreicht, wenn die Nutzung vor dem Eintritt ihrer (nachträglichen) materiellen Illegalität während eines beachtlichen Zeitraumes materiell legal geschah (vgl. Urteil vom 28. Juni 1956 - BVerwG I C 93.54 - BVerwGE 3, 351 [353 f.]). Das heißt: Die in einer bestimmten (schutzwürdigen) Grundstücksnutzung liegende Eigentumsausübung genießt Schutz auch dann, wenn sich später die Rechtslage gegen sie wendet und infolgedessen zu dieser späteren Zeit eine solche Nutzung rechtmäßig nicht mehr aufgenommen werden dürfte.

Bei diesem Ausgangspunkt hängt die Beurteilung des vorliegenden Falles wesentlich davon ab, ob die Klägerin mit der Stellplatznutzung in schutzwürdiger Art und Intensität bereits begonnen hatte, bevor sich mit dem Erlaß des Durchführungsplans die Rechtslage für sie verschlechterte. Die Revision meint, daß dies schon deshalb nicht zutreffen könne, weil die Klägerin erst 1963 (oder gar noch später) Eigentümerin der Parzelle Nr. 136 geworden sei. Dieser Hinweis geht fehl. Mit ihm werden der privatrechtliche und der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff miteinander verwechselt: Der von der Eigentumsgewährleistung in Art. 14 Abs. 1 GG ausgehende Schutz beschränkt sich nicht auf das Eigentum im Sinne der §§ 903 ff. BGB. Die Klägerin hat im Jahre 1958 die Parzelle Nr. 136 gekauft; seit dieser Zeit hatte sie einen Anspruch auf die Übertragung des Eigentums. Auch eine auf dieser Grundlage vorgenommene (materiell legale) Nutzung war durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt und dementsprechend bestandsschutzfähig.

Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht jedoch in der Ansicht, daß eine etwaige Unaufklärbarkeit des Nutzungsbeginns vor oder nach 1961 zu Lasten des Beklagten gehen müsse. Die erste Überlegung, auf die das Berufungsgericht diese Meinung zu stützen sucht, besteht darin, daß die angefochtene Ordnungsverfügung eine belastende Verfügung sei und dementsprechend der Beklagte die Beweislast für alles trage, was die Rechtmäßigkeit der Verfügung voraussetze. Das ist so nicht richtig. Im Verhältnis zwischen einer Beseitigungsverfügung und einem ihr entgegenstehenden Bestandsschutz hat, was die Beweislast anbetrifft, der Bestandsschutz rechtlich die Stellung eines "Gegenrechtes" (d.h. einer "Einwendung"): Mit dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes verteidigt der Betroffene eine (mittlerweile) materiell rechtswidrige Nutzung. Er leitet aus der Vergangenheit ein Recht ab, das es ihm ermöglicht, sich gegen ein Beseitigungsverlangen durchzusetzen, obgleich die beanstandete Nutzung (derzeit) materiell rechtswidrig ist und dies an sich für eine Untersagung ausreicht (vgl. zu dieser Stellung des Bestandsschutzes insbesondere die Urteile vom 5. Juli 1974 - BVerwG IV C 76.71 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 112 S. 90 [93 f.] und vom 11. Februar 1977 - BVerwG IV C 8.75 - Buchholz 406.11 § 29 BBauG Nr. 21 S. 7 [11]). Erweist sich im Einzelfall als unaufklärbar, ob ein solches "Gegenrecht" besteht, so geht das zu Lasten dessen, der dieses Recht für sich in Anspruch nimmt, im vorliegenden Falle also zu Lasten der Klägerin.

Auch die zweite Überlegung, auf die sich das Berufungsgericht zu stützen sucht, hält der Nachprüfung nicht stand: Sollte der Beklagte in der Tat - was hier als richtig zu unterstellen ist - "ausweislich seiner Verwaltungsvorgänge immer" von einer im Jahre 1958 begonnenen Nutzung "ausgegangen" sein und "im zweiten Rechtszuge erstmalig und ohne Beweisantritt einen späteren Zeitpunkt für den Beginn dieser Nutzung behauptet" haben (so das angefochtene Urteil auf S. 6), dann würde sich daraus dennoch nichts herleiten lassen, was auf die Beweislast von Einfluß sein könnte. Die im angefochtenen Urteil herangezogenen Grundsätze über den Anscheinsbeweis sind nicht einschlägig. Der Anscheinsbeweis kommt nur bei typischen Abläufen in Betracht. Derart typisch kann nur ein Ablauf sein, der vom menschlichen Willen unabhängig ist, d.h. gleichsam mechanisch abrollt (vgl. Urteile vom 7. Dezember 1967 - BVerwG II C 127.64 - Buchholz 310 § 86 VwGO Anhang Nr. 37 S. 28 [29] und vom 21. November 1968 - BVerwG II C 100.65 - Buchholz 310 § 86 VwGO Anhang Nr. 40 S. 2). Bei Vorgängen, die vom bewußten individuellen Verhalten gesteuert werden, mag es von Fall zu Fall statistisch belegbare "Erfahrungen" darüber geben, daß die eine Verhaltensweise die Regel und die andere die Ausnahme ist. Erfahrungen dieser Art geben aber zugunsten eines Anscheinsbeweises nichts her. Das gilt auch für den vorliegenden Fall: Was immer den Beklagten bewogen haben mag, stets von einem Nutzungsbeginn im Jahre 1958 auszugehen und entsprechende Behauptungen der Klägerin nicht zu bestreiten, für die prozeßentscheidende Frage, ob die Klägerin in der Tat vor 1961 die Nutzung der Parzelle Nr. 136 aufgenommen hat, kann das Verhalten des Beklagten keinen Aufschluß geben.

Das Berufungsgericht wird dementsprechend im Wege der Beweisaufnahme zu klären versuchen müssen, warm die Klägerin - in schutzwürdiger Art und Intensität - mit der (Stellplatz-)Nutzung der Parzelle Nr. 136 begonnen hat. Es wird ferner noch klären müssen, ob die Parzelle Nr. 136 seinerzeit im sog. Außengebiet lag und ob deshalb für ihre bauliche Nutzung § 3 der Verordnung über die Regelung der Bebauung vom 14. Februar 1936 (RGBl. I S. 104 - BauRegVO) einschlägig war. Soweit das angefochtene Urteil von der Zuordnung zum Außengebiet ausgeht, erweist es sich als nicht tragfähig oder doch nicht nachvollziehbar. Mit der Bemerkung, daß die Lage im Außengebiet "unstreitig" sei, läßt sich, wie die Revision zu Recht rügt, die Anwendbarkeit des § 3 BauRegVO nicht belegen.

Sollte die weitere Sachaufklärung ergeben, daß die Klägerin vor 1961 mit der Stellplatznutzung begonnen hat und sollte sich auch die seinerzeitige Lage im Außengebiet bestätigen, würden - auf dem Boden des derzeitigen Sachstandes - alle weiteren Folgerungen des Berufungsgerichts dem Bundesrecht nicht widersprechen: § 3 BauRegVO war, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, nur auf genehmigungsbedürftige bauliche Anlagen anwendbar (vgl. dazu das Urteil vom 25. Oktober 1956 - BVerwG I C 119.54 - Buchholz 406.21 § 3 BauRegVO Nr. 9 S. 13 [15]). Ob eine solche Genehmigungspflicht - was die Revision zu bestreiten sucht - hier durch § 54 der Verordnung über Garagen und Einstellplätze vom 17. Februar 1939 (RGBl. I S. 219 - RGaO) begründet wurde, entzieht sich der Nachprüfung des Senats. § 54 RGaO ist mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes Landesrecht geworden und folglich irrevisibel (vgl. Urteil vom 26. Mai 1955 - BVerwG I C 86.54 - Buchholz RGaO Nr. 1 S. 1 [3 f.] in Verbindung mit BVerfG, Gutachten vom 16. Juni 1954 - 1 PBvV 2/52 - BVerfGE 3, 407 [BVerfG 16.06.1954 - 1 PBvV 2/52] [430 ff.]). Ebenso trifft zu, daß für den Fall der Lage des Grundstücks im Außengebiet § 11 RGaO der Stellplatznutzung nicht entgegenstand.

Das Berufungsgericht wird sich bei der nochmaligen Prüfung des Falles auch mit dem zweiten Teil des Klageantrages, dem "Gestattungsbegehren" der Klägerin, erneut beschäftigen müssen. Dazu ist auf folgendes hinzuweisen: Das mißverständliche Wort "gestatten" kann sowohl ein Tun - die förmliche Erteilung einer Erlaubnis - als auch ein Unterlassen - das Unterbleiben einer Untersagungsanordnung - meinen. Wenn, wie es hier offenbar zutrifft, feststeht, daß das Verhalten der Klägerin einer förmlichen Erlaubnis nicht bedarf, gebietet § 88 VwGO - was aber zweckmäßigerweise ausdrücklich klargestellt werden sollte (vgl. § 86 Abs. 3 VwGO) -, dem Antrag die nach Lage der Dinge einzig sinnvolle zweite Bedeutung beizulegen. Geschieht dies, so ist unbedenklich, wenn der Antrag nicht als ein auf Unterlassen gerichteter Verpflichtungsantrag, sondern - wie es das Berufungsgericht getan hat - als ein entsprechender Feststellungsantrag verstanden wird. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO steht nicht entgegen, weil die dort vorgesehene Subsidiarität der Feststellungsklage in Fällen der in Rede stehenden Art nicht eingreift. Da nämlich - was die Revision übersieht - auch die Unterlassungsklage die Durchführung eines Vorverfahrens nicht erforderte (vgl. §§ 68 ff. VwGO), kann den Feststellungsantrag nicht der Vorwurf treffen, daß mit ihm die Notwendigkeit eines Vorverfahrens umgangen werde (vgl. Urteile vom 27. Oktober 1970 - BVerwG VI C 8.69 - BVerwGE 36, 179 [181 f.] und vom 8. September 1972 - BVerwG IV C 17.71 - Buchholz 406.11 § 2 BBauG Nr. 10 S. 22 [25 f.]). Nach alledem bestehen mithin aus dieser Richtung keine Bedenken dagegen, daß das Berufungsgericht den "Gestattungsantrag" als Feststellungsantrag begriffen und - was es dann allerdings ausdrücklich hätte tun sollen - die von der Klägerin begehrte Feststellung getroffen hat.

Bedenken ergeben sich jedoch unter einem anderen Gesichtswinkel: Der als Feststellungsantrag verstandene zweite Teil des Klageantrags hat vorbeugende Qualität. Er bezieht nämlich seinen im Vergleich zum Aufhebungsantrag selbständigen Sinn daraus, daß - wie der ersetzte Unterlassungsausspruch vollauf deutlich macht - zusätzlich noch das weitere Verhalten des Beklagten gerichtlich geregelt werden soll. Ein solcher vorbeugender Ausspruch setzt ein entsprechend qualifiziertes Rechtsschutzinteresse voraus (vgl. Urteil vom 31. Januar 1975 - BVerwG IV C 46.72 - Buchholz 406.11 § 134 BBauG Nr. 2 S. 1 [7] und Beschluß vom 13. April 1976 - BVerwG IV B 12.76 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 50 S. 2 [3]). Gefragt werden muß demnach, ob der Beklagte irgend etwas getan hat, was der Klägerin schutzwürdigen Anlaß gibt, es nicht bei der Aufhebung der ergangenen Verfügung bewenden zu lassen, sondern außerdem noch vorbeugend die Feststellung zu begehren, daß der Beklagte zukünftig nicht erneut gegen die derzeitige Nutzung der Parzelle Nr. 136 durch die Klägerin einschreiten dürfe. Sollte dafür - wie nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen - nichts ersichtlich sein, würde der Feststellungsantrag in Ermangelung eines entsprechenden Rechtsschutzinteresses als unzulässig abgewiesen werden müssen.