Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 13.04.1976, Az.: BVerwG IV B 12.76

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Der vom Beklagten geltend gemachte Grund für die mit der Beschwerde begehrte Zulassung der Revision ist nicht gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Dem Beklagten ist zuzugeben, daß die dem Berufungsurteil in erster Linie gegebene Begründung Bedenken begegnet. Die lediglich subsidiäre Zulässigkeit der Feststellungsklage bezieht sich nach dem darin eindeutigen Wortlaut des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht auf den Fall, daß die Rechtsverfolgung durch Gestaltungs- oder Leistungsklage erst künftig eröffnet sein wird. Die Aneinanderreihung der Worte "verfolgen kann oder hätte verfolgen können", läßt nicht die Deutung zu, daß damit auch ein "künftig wird verfolgen können" eingeschlossen sein solle. Es fehlt auch an einem einleuchtenden Grund, sich in der vom Berufungsgericht befürworteten Weise über den Wortlaut des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO hinwegzusetzen. Der vom Beklagten gestellte Feststellungsantrag ist, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, von vorbeugender Art. Das hinter diesem Antrag stehende Interesse könnte auch durch eine vorbeugende Leistungsklage (oder - bei anderen Konstellationen - eine vorbeugende Unterlassungsklage) geltend gemacht werden. Auf das Verhältnis zu dieser weitergehenden (hier vorbeugenden) Leistungsklage - und nur darauf - bezieht sich die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es könnte wohl auch nur zu Mißverständnissen führen, wenn § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO dennoch durch eine erweiternde, sich über seinen Wortlaut hinwegsetzende Auslegung auf das Verhältnis zwischen der vorbeugenden Feststellungsklage und der erst künftig eröffneten Anfechtungsklage erstreckt und dadurch der Boden für den Gegenschluß bereitet würde, daß eine entsprechend vorbeugende Leistungs- oder Unterlassungsklage, für die das Gesetz eine dem § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO vergleichbare Subsidiaritätsklausel nicht enthält, zulässig sei.

Angelpunkt der Würdigung hat, wie das Berufungsgericht im zweiten Teil seiner Begründung auch zum Ausdruck bringt, der vorbeugende Charakter der vom Beklagten erhobenen Widerklage zu sein. An dieser Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes muß die Widerklage scheitern und müßte sie gleichermaßen scheitern, wenn der Beklagte vorbeugend nicht Feststellung sondern Leistung begehrte: Die Zulässigkeit eines jeden vorbeugenden Rechtsschutzes setzt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren das Vorliegen eines, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichteten Rechtsschutzinteresses voraus. Für einen vorbeugenden Rechtsschutz ist kein Raum, wo und solange der Betroffene zumutbar erweise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (vgl. etwa die Urteile vom 8. September 1972 - BVerwG IV C 17.71 - Buchholz 406.11 § 2 BBauG Nr. 10 S. 22 [24 f.] und vom 31. Januar 1975 - BVerwG IV C 46.72 - Buchholz 406.11 § 134 BBauG Nr. 2 S. 1 [6 f.]). Von dieser Ansicht geht auch der zweite Teil der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung aus; auf sie bezieht sich die im angefochtenen Urteil enthaltene Würdigung, daß "besondere Gründe, ... im vorliegenden Fall" einen vorbeugenden Rechtsschutz "zuzulassen, ... nicht ersichtlich" seien (S. 4).

Mit alledem ist ausgeschöpft, was der vorliegende Fall an klärungsbedürftigen Fragen aufwerfen könnte: Die nur beschränkte Zulässigkeit eines vorbeugenden Rechtsschutzes ergibt sich aus der gesicherten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. In dieser Richtung könnte von einem etwaigen Revisionsverfahren eine weitergehende Klärung nicht erwartet werden. Ob sich - wie der Beklagte geltend macht - entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Meinung Gründe dafür finden lassen, daß die Vorenthaltung eines vorbeugenden Rechtsschutzes mit Rücksicht auf die konkreten Umstände des Falles die Grenze des Zumutbaren überschreitet, wirft keine Rechtsfrage von allgemeiner Bedeutung auf und ist daher ungeeignet, der Rechtssache eine grundsätzliche Bedeutung zu geben. Der in der Beschwerdeschrift zusätzlich noch enthaltene Hinweis auf § 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO liegt neben der Sache. Erstens richtet sich die Widerklage, wie die vom Beklagten gestellten Anträge ergeben, nicht auf die "Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes", und zweitens ist die Frage nach der Anwendbarkeit des § 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO hier gegenstandslos. Da nämlich - wie dargelegt - § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht einschlägig ist, stellt sich auch nicht die Frage, ob unter den gegebenen Umständen von ihm (nach § 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO) eine Ausnahme zu machen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO [...].