Der Antrag des Klägers, ihm für die Durchführung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 16. Juni 1971 und für die Durchführung der Revision gegen dasselbe Urteil das Armenrecht zu bewilligen und ihm zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung seiner Rechte seinen Prozeßbevollmächtigten beizuordnen, ist zurückzuweisen, weil - wie noch näher dargelegt wird - die weitere Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 166 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 [BGBl. I S. 17] - VwGO - in Verbindung mit § 114 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung).

1.

Die gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete Beschwerde kann aus den folgenden Gründen keinen Erfolg haben.

Nach § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO "muß" schon "in der Beschwerdeschrift ... die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, von der das Urteil des Oberverwaltungsgerichts abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden". Für die gerichtliche Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde können daher nur die Beschwerdegründe beachtlich sein, die innerhalb der für die Einlegung der Beschwerde vorgesehenen Frist geltend gemacht worden sind (vgl. BVerwGE 13, 90; Beschluß vom 19. April 1966 - BVerwG III B 80.65 - [NJW 1966, 1331]). Im vorliegenden Fall endete die Beschwerdefrist mit dem 5. August 1971; denn sie beträgt einen Monat und beginnt mit der Zustellung des Berufungsurteils (§ 132 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Der Entscheidung über die Beschwerde sind hiernach nur die in der Beschwerdeschrift vom 20. Juli 1971 enthaltenen Beschwerdegründe zugrunde zu legen. Der Inhalt der nach dem 5. August 1971 bei Gericht eingegangenen Schriftsätze vom 30. August und vom 11. Oktober 1971 muß unberücksichtigt bleiben, soweit er neue Beschwerdegründe enthält.

Das in der Beschwerdeschrift enthaltene Vorbringen zu § 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO beruht weitgehend auf einer offensichtlich unrichtigen Interpretation der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts über die Auswirkung der in§ 80 VwGO bestimmten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage (BVerwGE 13, 1 ff[BVerwG 21.06.1961 - VIII C 398/59]; 18, 72 ff. und 24, 92 ff.) sowie auf einer Fehlinterpretation der Begründung des angefochtenen Urteils.

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch seine Rechtsprechung (insbesondere BVerwGE 24, 92[BVerwG 12.05.1966 - II C 197.62] [98]) klargestellt, daß die durch die Erhebung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage gegen die Entlassung eines Beamten ausgelöste aufschiebende Wirkung dazu nötigt, das Beamtenverhältnis als einstweilen fortbestehend anzusehen, weil die aufschiebende Wirkung als ein Verbot der Vollziehung der durch den Rechtsbehelf (Widerspruch oder Anfechtungsklage) angefochtenen Entlassungsverfügung zu verstehen ist (zum "Vollziehungsverbot" vgl. BVerwGE 13, 1[BVerwG 21.06.1961 - VIII C 398/59] [6]). Die Fiktion des einstweilen fortbestehenden Beamtenverhältnisses nötigt den Dienstherren u.a. zugunsten des Beamten zur einstweiligen Weiterzahlung der Dienstbezüge über den Zeitpunkt hinaus, zu dem die Entlassung ausgesprochen wurde. Sie kann ihn jedoch andererseits nicht daran hindern, in bezug auf das als fortbestehend fingierte Beamtenverhältnis noch nach dem Zeitpunkt, zu dem die Entlassung ausgesprochen wurde, zuungunsten des Beamten Maßnahmen zu treffen, die nicht eine Vollziehung der mit dem Rechtsbehelf angefochtenen Entlassungsverfügung darstellen; Deshalb durfte die Beklagte vor dem rechtskräftigen Abschluß des Verwaltungsrechtsstreitsüber die (erste) Entlässungsverfügung vom 7. Dezember 1964 den Kläger zum 31. Januar 1968 erneut entlassen; denn diese erneute Entlassung stellt - wie auf der Hand liegt - nicht die Vollziehung der Entlassungsverfügung vom 7. Dezember 1964 dar.

Der Auffassung, daß die Beklagte den Kläger vor rechtskräftiger Beendigung des Verwaltungsrechtsstreits über die Entlassungsverfügung vom 7. Dezember 1964 erneut entlassen konnte, kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die aufschiebende Wirkung habe nichts an dem Zeitpunkt ändern können, den die Entlassungsverfügung vom 7. Dezember 1964 zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers aus dem Beamtenverhältnis bestimmt habe. Dies ist zwar richtig und würde im Falle der rechtskräftigen Abweisung des gegen die Entlassungsverfügung vom 7. Dezember 1964 gerichteten Rechtsbehelfs zur Folge gehabt haben, daß das Beamtenverhältnis seit dem Zeitpunkt, zu dem die Entlassung durch die erste Entlassungsverfügung ausgesprochen wurde, nicht mehr bestand und daß eine nach diesem Zeitpunkt ergangene weitere Entlassungsverfügung als "in's Leere" fallend anzusehen wäre. Nicht "in's Leere" fällt indessen - entgegen dem Beschwerdevorbringen - die zweite Entlassungsverfügung, wenn, wie im vorliegenden Falle, der eingelegte Rechtsbehelf zur rechtskräftigen Aufhebung der ersten Entlassungsverfügung führt; denn aus der Aufhebung der (ersten) Entlassungsverfügung folgt, daß das Beamtenverhältnis ohne Unterbrechung fortbesteht, und zwar bleibend, falls nicht die zweite Entlassungsverfügung durchgreift (vgl. BVerwGE 24, 92[BVerwG 12.05.1966 - II C 197.62] [98]);

Das Berufungsgericht hat sinngemäß ebenfalls die hier für richtig gehaltene Auffassung zum Ausdruck bringen wollen und allenfalls durch die in der schriftlichen Begründung gewählten Formulierungen ("nicht sofort wirksam beendet") Anlaß zu Mißdeutungen gegeben. Jedenfalls stehen seine Darlegungen im Ergebnis mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts offensichtlich im Einklang. Hieraus folgt ohne weiteres, daß die Beschwerde zu Unrecht geltend macht, das angefochtene Urteil weiche von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab und beruhe auf dieser Abweichung. Der Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist somit - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht gegeben.

Wegen der soeben dargelegten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erweist sich hiernach zudem als nicht klärungsbedürftig die in der Beschwerdeschrift als grundsätzlich im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO angeführte Frage, "ob es der Exekutive erlaubt ist, nachdem sie bereits über ein Beamtenverhältnis rechtsgestaltend - nämlich es beendend - verfügt hat, trotz anhängigen Anfechtungsprozesses ohne jede Mitwirkung des Gerichts, auch über die Folgen der verfügten Rechtsänderung, nämlich auchüber die Beendigung des nur noch faktischen Dienstverhältnissesendgültig zu entscheiden, also den gesetzlichen Suspensiveffekt gänzlich zu beseitigen, um der gerichtlichen Suspensiv-Kontrolle gemäß § 80 VwGO zu entgehen". Diese Frage und das damit zusammenhängende weitere Beschwerdevorbringen beruhen auf der schon dargelegten Verkennung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 80 VwGO, nämlich auf der Verkennung, daߧ 80 VwGO lediglich der Vollziehung der ersten Entlassungsverfügung entgegensteht, nicht dagegen der im Hinblick auf die Möglichkeit der Aufhebung der ersten Entlassungsverfügung ergangenen - also nicht auf die Beendigung eines nur "faktischen Dienstverhältnisses" gerichteten - zweiten Entlassungsverfügung. Verkannt hat die Beschwerde weiterhin, daß auch die zweite Entlassungsverfügung angefochten werden kann, also nach Erhebung des Widerspruchs (Anfechtungsklage) der aufschiebenden Wirkung unterliegt und auch nicht der gerichtlichen Kontrolle entzogen ist, wie gerade der vorliegende Rechtsstreit zeigt.

Die Ausführungen des Klägers zu §§ 58, 59 VwGO lassen ebenfalls eine klärungsbedürftige Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht erkennen. Es kann nicht ernstlich zweifelhaft sein, daß die einer Entlassungsverfügung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung sich auf alle gegen die Entlassungsverfügung vorgesehenen Rechtsbehelfe erstrecken muß. Daß hierzu nicht die unter bestimmten Voraussetzungen mögliche Anfechtbarkeit des einer Entlassung zugrundeliegenden Entlassungsantrags gehört, ist ebenfalls nicht klärungsbedürftig; denn die Anfechtung eines Entlassungsantrages ist nur auf die Beseitigung dieses Antrages gerichtet, mag auch der durch eine wirksame Anfechtung herbeigeführte rückwirkende Wegfall des Entlassungsantrags mittelbar zur Hinfälligkeit der Entlassung auf Antrag wegen Wegfalls der Rechtsgrundlage führen.

Aus alledem folgt, daß - entgegen dem Beschwerdevorbringen - auch der in § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO angeführte Revisionszulassungsgrund im vorliegenden Fall nicht gegeben ist.

Auf den Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO beruft die Beschwerde sich ebenfalls zu Unrecht.

Mit ihrem Vorbringen, das Berufungsgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, kann die Beschwerde schon deswegen keinen Erfolg haben, weil dieser Verfahrensmangel gemäß § 133 Nr. 1 VwGO mittels zulassungsfreier Revision geltend gemacht werden kann. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß wegen der in § 133 VwGO angeführten wesentlichen Verfahrensmängel nur die zulassungsfreie Revision, nicht aber auch die Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision statthaft ist (u.a. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 8. März 1961 - BVerwG VIII B 183.60 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 12]).

Soweit die Beschwerde geltend macht, der Tatbestand des angefochtenen Urteils enthalte - auf S. 2, 3 und 7 der Urteilsausfertigung - infolge mangelhafter Sachaufklärung unrichtige tatsächliche Feststellungen, hat sie nicht schlüssig dargelegt, daß das angefochtene Urteil auf den unrichtigen Feststellungen beruhen kann; diese Darlegung gehört aber zur ordnungsgemäßen Bezeichnung eines Verfahrensmangels (§ 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Übrigens lassen die Urteilsgründe erkennen, daß eine für den Kläger günstigere Entscheidung auch dann nicht ergangen wäre, wenn der Tatbestand des angefochtenen Urteils statt der von der Beschwerde bemängelten tatsächlichen Feststellungen die von ihr für richtig gehaltenen enthielte. Hiernach kann dahingestellt bleiben, ob die von der Beschwerde als unrichtig gescholtenen tatsächlichen Feststellungen überhaupt die Folge mangelhafter Aufklärung des Sachverhalts sind, ob es sich nicht vielmehr um Unrichtigkeiten handelt, deren Berichtigung der Kläger nur im Tatbestandsberichtigungsverfahren binnen zwei Wochen nach Zustellung des angefochtenen Urteils betreiben konnte (§ 119 VwGO).

Das Beschwerdevorbringen, das Berufungsgericht habe nicht das Protokoll des erstinstanzlichen Gerichts über die Zeugenvernehmung verwerten und daraus insbesondere nicht herleiten dürfen, daß der Kläger von sich aus in der Wirtschaft nach einer anderen Stelle gesucht habe, beruht auf einer Verkennung der verfahrensrechtlichen Lage. In der Regel ist es einem Berufungsgericht gestattet, ohne nochmalige Vernehmung eines Zeugen dessen im Protokoll schriftlich festgehaltene Bekundungen zu einem unverändert gebliebenen Beweisthema zu würdigen (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, u.a. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Mai 1967 - BVerwG VI C 136.63 - [Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 58]). Nur in Ausnahmefällen - bei Vorliegen besonderer Umstände - ist ein Berufungsgericht zur nochmaligen Vernehmung eines Zeugen verpflichtet. Ein solcher Ausnahmefall wird im allgemeinen beispielsweise dann anzunehmen sein, wenn das Berufungsgericht von der Würdigung der persönlichen Glaubwürdigkeit eines Zeugen durch das Gericht der ersten Instanz abweichen will; denn in einem solchen Fall wird sich das Berufungsgericht einen unmittelbaren Eindruck von der Persönlichkeit des Zeugen verschaffen müssen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 1. Oktober 1964 - VII ZR 225.62 - [JR 1965, 304]). Besondere Umstände, die es dem Berufungsgericht im vorliegenden Fall zur Pflicht machen konnten, sich einen unmittelbaren persönlichen Eindruck von der Persönlichkeit der Zeugen zu verschaffen, sind weder von der Beschwerde dargelegt noch sonst ersichtlich, zumal das angefochtene Urteil die Feststellung enthält, das Berufungsvorbringen sei nicht geeignet, an der Glaubwürdigkeit der Zeugen Zweifel aufkommen zu lassen. Somit erweist sich die in Rede stehende Rüge als ein im Revisionsverfahren nach§ 137 Abs. 2 VwGO unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts.

Einen unzulässigen Angriff gegen die Beweiswürdigung enthält auch das Vorbringen des Klägers, das Berufungsgericht habe dadurch, daß es aus den Bekundungen der Zeugen Folgerungen gezogen habe, die von seiner - des Klägers - Beweiswürdigung abweichen, gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen. Denn diese Abweichung allein beweist nicht, daß das Berufungsgericht die Darlegungen des Klägers zum Ergebnis der Beweiserhebung nicht in seine Erwägungen einbezogen hat, zumal die Gerichte nicht verpflichtet sind, sich mit jedem Vorbringen in der Begründung ihrer Entscheidung ausdrücklich zu befassen (BVerfGE 28, 378 [BVerfG 27.05.1970 - 2 BvR 578/69] [384] mit Hinweisen). - Auch das weitere Vorbringen des Klägers mit dem Ergebnis, das Berufungsgericht habe ihm nicht in hinreichendem Umfang das rechtliche Gehör gewährt, ist abwegig. Der in § 108 Abs. 2 VwGO niedergelegte Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist verletzt, wenn einem Prozeßbeteiligten nicht die Möglichkeit eröffnet worden ist, sich zu Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat (vgl. auch BVerfGE 6, 12 [BVerfG 25.10.1956 - 1 BvR 40/54] [14]; 7, 275 [278]), oder wenn das Gericht eine auf Tatsachen der Beweisergebnisse bezüglicheÄußerung eines Prozeßbeteiligten zwar entgegengenommen, aber nicht in seine Erwägungen einbezogen hat (BVerfGE 28, 378 [BVerfG 27.05.1970 - 2 BvR 578/69] [384]). DieÄußerungen des Klägers zur Bedeutung des in§ 80 VwGO vorgesehenen Suspensiveffekts und zu der darauf bezüglichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 13, 1[BVerwG 21.06.1961 - VIII C 398/59]) sind jedoch Äußerungen rechtlichen Inhalts. Überdies sind sie, wie schon oben dargelegt worden ist, offensichtlich unrichtig; und die Gerichte sind insbesondere nicht verpflichtet, sich in der Begründung ihrer Entscheidung mit jedem abwegigen Vorbringen der Prozeßbeteiligten zu befassen. - In Anbetracht dessen, daß das angefochtene Urteil erst am 16. Juni 1971 ergangen ist, ist schließlich auch die Rüge, das Berufungsgericht habe die Erwiderung des Klägers auf den Schriftsatz der Beklagten vom 21. September 1970 "vereitelt", offensichtlich unbegründet. Dieser Vorwurf wäre selbst dann unberechtigt, wenn die durch prozeßleitende Verfügung bestimmte Frist zurÄußerung den Kläger daran hätte hindern können, sich noch nach dem 10. Dezember 1970 zu äußern; denn ihm hätten in diesem Falle mehr als zwei Monate für die Erwiderung zur Verfügung gestanden, und diese Frist ist sehr reichlich bemessen.

Die gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete Beschwerde wird aus diesen Gründen zurückzuweisen sein.

2.

Auch die von dem Kläger eingelegte Revision kann die Gewährung des Armenrechts nicht rechtfertigen.

a)

Zu Unrecht bemängelt die Revision, daß der I. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, der das angefochtene Urteil am 16. Juni 1971 erlassen hat, nach dem Plan über die "Verteilung der richterlichen Geschäfte des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs für das Jahr 1971" (in den folgenden Darlegungen als "Geschäftsverteilungsplan" bezeichnet) aus fünf Richtern bestand.§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO sieht zwar vor, daß die Senate des Oberverwaltungsgerichts (Verwaltungsgerichtshofs) in der Besetzung von drei Richtern entscheiden. Nach Halbsatz 2 kann die Landesgesetzgebung jedoch vorsehen, daß die Senate in der Besetzung von fünf Richtern entscheiden, von denen zwei auch ehrenamtliche Richter sein können. Auf Grund dieser Ermächtigung bestimmte das Land Hessen durch§ 11 des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 6. Februar 1962 (GVBl. S. 13), daß der Hessische Verwaltungsgerichtshof in der Besetzung von fünf Richtern im Normenkontrollverfahren entscheidet. Schon zu der entsprechenden Regelung in Baden-Württemberg hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, es sei kein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 des Grundgesetzes darin zu finden, daß bei der Geschäftsverteilung auch dieser allerdings seltenen, aber um so gewichtigeren Verfahrensart durch die Zuteilung von ständigen Senatsmitgliedern Rechnung getragen werde (Urteil vom 8. November 1967 - BVerwG IV C 154.65 - [Buchholz 310 § 8 VwGO Nr. 3]). Gleiches muß für die Besetzung des I. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs gelten. - Überdies ist auch ohne die soeben erwähnte Besonderheit die Überbesetzung von Spruchkörpern nicht schlechthin unzulässig. Dies ergibt sich aus der von der Revision selbst angeführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 18, 65 [BVerfG 02.06.1964 - 2 BvR 498/62] [70]; 18, 344 [350]; vgl. ferner BVerfGE 17, 294; 19, 52 [BVerfG 18.05.1965 - 2 BvR 40/60] [59 ff.]) und auch des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 24, 315 [BVerwG 08.07.1966 - BVerwG VII C 192.64] und das schon näher bezeichnete Urteil BVerwG IV C 154.65).

Die Angriffe der Revision gegen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Überbesetzung von Spruchkörpern können nicht überzeugen. Das Bundesverfassungsgericht hält - vom Sinn des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes ausgehend - einerseits eine Überbesetzung von Spruchkörpern für berechtigt, weil deren Zahl, die Zahl der Richter, der Umfang der Geschäftslast und die Leistungsfähigkeit der Richter nicht gleichbleiben und weil außerdem dem Fall des Ausscheidens, der Krankheit, der Verhinderung, des Urlaubs, und des Wechsels einer oder mehrerer Richter Rechnung getragen werden muß. Andererseits hat das Bundesverfassungsgericht mit Recht angenommen, daß einer Überbesetzung Grenzen gesetzt sind, weil aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit ein Manipulieren der Zusammensetzung des Gerichts verhindert werden muß. Diese Grenzen hält es fürüberschritten, wenn in einem Senat (Kammer) zwei personell voneinander verschiedene Sitzgruppen Recht sprechen können oder wenn der Vorsitzende in der Lage ist, drei Spruchkörper mit jeweils verschiedenen Beisitzern zu bilden. Diese Rechtsprechung trägt in ausgewogener Weise den Bedürfnissen der Rechtsstaatlichkeit Rechnung, nämlich einerseits dem Interesse der Öffentlichkeit an einem reibungslosen Geschäftsablauf und andererseits dem Verbot von Manipulationen bei der Besetzung eines Gerichts. Der von der Revision gegen diese Rechtsprechung gerichtete Vorwurf der unlogischen Gesetzeserweiterung ist unberechtigt und zurückzuweisen. Gemessen an der soeben dargelegten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der sich der Senat anschließt, wäre der I. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Jahre 1971 nur dann in unzulässiger Weise überbesetzt gewesen, wenn er mit einem Vorsitzenden und fünf ständigen Mitgliedern besetzt gewesen wäre; denn nur in diesem Falle wäre die von der Revision gerügte Bildung von zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen innerhalb des I. Senats möglich gewesen. Der I. Senat war indessen ausweislich des Geschäftsverteilungsplans nur mit einem Vorsitzenden und vier ständigen Mitgliedern besetzt: Vorsitzender Richter H. Richter Dr. Ho. Richter T., Richter K. und Richterin Dr. Hei. (abgeordnete Richterin).

Auch das Revisionsvorbringen, der I. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs sei jedenfalls bei Erlaß des angefochtenen Urteils - am 16. Juni 1971 - vorschriftswidrig besetzt gewesen, geht fehl.

Der Vorsitzende Richter Hesse ist am 16. Juni 1971 an der Mitwirkung verhindert gewesen, weil er sich ausweislich seiner dienstlichen Erklärung Vom 26. Juli 1971 in der Zeit vom 1. bis 25. Juni 1971 im Erholungsurlaub befand. Nach C II des Geschäftsverteilungsplans für das Jahr 1971 war das dienstälteste Mitglied des I. Senats zu seiner Vertretung berufen. Dienstältestes Mitglied des I. Senats war damals Richter Dr. Ho.. Die Meinung der Revision, Richter Dr. Ho. sei an der Wahrnehmung der Punktionen des Senatsvorsitzenden dadurch gehindert gewesen, daß er in der vorliegenden Streitsache zum Berichterstatter ernannt war, ist unrichtig. Das Gesetz verbietet nicht die Vertretung des verhinderten Vorsitzenden durch den zur Berichterstattung bestimmten Richter. Von der Führung des Vorsitzes sind gemäß § 18 Abs. 1 VwGO nur Richter im Nebenamt, Richter auf Probe, Richter kraft Auftrages und abgeordnete Richter ausgeschlossen; zu diesen Richtern gehörte Richter Dr. Ho. nicht. Das von der Revision angenommene Verbot der Vertretung des Vorsitzenden durch den Berichterstatter ergibt sich auch nicht mittelbar aus den Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzesüber die Beratung und Abstimmung (§ 194 Abs. 1 und § 197 Satz 3 und Satz 4). Der zuletzt genannten Vorschrift ist bei sinngemäßer Auslegung zu entnehmen, daß der Berichterstatter dann, wenn er zugleich Vorsitzender ist, zuletzt zu stimmen hat; denn der Stellung des Vorsitzenden kommt der Vorrang zu, weil der Sinn des§ 197 Satz 4 GVG darauf gerichtet ist, die Beisitzer unbeeinflußt von der Stimmabgabe des Vorsitzenden stimmen zu lassen. Der Revisionsvortrag, daß sich § 197 Satz 4 GVG nicht vollziehen lasse, wenn der Vorsitzende zugleich Berichterstatter, ist, unterscheidet nicht - wie geboten - zwischen dem Entscheidungsvorschlag des Berichterstatters, der die Beratung einleitet, und der am Schluß der Beratung stattfindenden Stimmabgabe. Rechtsgründe, die der Leitung der Beratung durch den Berichterstatter entgegenstehen, wenn er den Vorsitz führt, sind - entgegen dem Revisionsvorbringen - erst recht nicht erkennbar. - Fehl geht in diesem Zusammenhang ferner der Hinweis der Revision auf BVerfGE 18, 69 [BVerfG 02.06.1964 - 2 BvR 498/62]; der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts a.a.O. ist nichts darüber zu entnehmen, daß der Berichterstatter nicht den Vorsitz führen dürfe. Entgegen der Ansicht der Revision (Schriftsatz vom 3. Januar 1972 zu Nr. 4) widerspricht somit nicht der Rechtslage, daß weder der Geschäftsverteilungsplan noch die Anordnung des Vorsitzenden gemäß § 8 Abs. 2 VwGO vom 23. Dezember 1970 die Vertretung des Vorsitzenden durch den Berichterstatter ausschließen.

Gegen die Besetzung der Richterbank am 16. Juni 1971 mit der Richterin Dr. Hei. als beisitzender Richterin bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken. Richterin Dr. Hei. gehörte zu der in der Anordnung vom 23. Dezember 1970 unter I 1 vorgesehenen Besetzung: Vorsitzender Richter H. Richter Dr. Ho. Richterin Dr. Hei. (abgeordnete Richterin). Da die übrigen beteiligten Berufsrichter ständige Richter am Hessischen Verwaltungsgerichtshof waren, ergeben sich auch aus dem Umstand, daß Frau Dr. Hei. seinerzeit abgeordnete Richterin gewesen ist, keine rechtlichen Bedenken gegen ihre Mitwirkung.

Auch die Mitwirkung des Richters K. als Beisitzer läßt eine Fehlbesetzung nicht erkennen. Infolge der Verhinderung des Vorsitzenden Richters H. trat der unter Nr. III in Satz 2 der Anordnung vom 23. Dezember 1970 vorgesehene Vertretungsfall ein. Hierauf beruht die Beiziehung des Richters K.. Durchgreifende Bedenken gegen die Beiziehung des Richters Kern sind von der Revision nicht dargetan worden und auch sonst nicht ersichtlich. Die von der Revision vertretene Auffassung, die dem I. Senat angehörenden Richter seien in der Reihenfolge ihres Dienstalters als Beisitzer heranzuziehen, ist unrichtig. Zu dieser Auffassung nötigt weder§ 9 Abs. 3 VwGO noch der Inhalt des Geschäftsverteilungsplans für das Jahr 1971. Letzterer sieht unter C Nr. I lediglich für den Fall, daß "nicht eine besondere Regelung getroffen ist" - nämlich durch die Anordnung des Vorsitzenden gemäß § 8 Abs. 2 VwGO -, die Vertretung der hauptamtlichen Richter nach der Reihenfolge des Dienstalters vor. Hier war jedoch durch die Anordnung des Vorsitzenden vom 23. Dezember 1970 bestimmt worden (vgl. III Satz 2), daß sich (vorbehaltlich der in Satz 1 der Nr. III getroffenen, hier nicht einschlägigen Bestimmung) die Vertretung innerhalb des Senats nach dem Dienstalter richtet, "beginnend mit dem dienst jüngsten Mitglied des Senats".

Die von der Revision vermißte Bestimmung über die Verteilung der Neueingänge an die Mitglieder des I. Senats zur Berichterstattung ist unter Nr. IV der Anordnung des Vorsitzenden vom 23. Dezember 1970 zu finden, so daß unerörtert bleiben kann, ob und unter welchen Voraussetzungen die in § 8 Abs. 2 VwGO vorgesehene Anordnung des Vorsitzenden sich auch auf die Bestimmung des Berichterstatters zu erstrecken hat.

b)

Das Revisionsvorbringen zu § 133 Nr. 2 VwGO ist ebenfalls nicht geeignet, der zulassungsfreien Revision des Klägers zum Erfolg zu verhelfen.

Die Revision macht insoweit geltend, Richter Dr. Ho. und Richter K. hätten an der Entscheidung über die Berufung nicht mitwirken dürfen, weil über das von dem Kläger gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch am 26. März 1971 andere als die gesetzlichen Richter, nämlich die Richter T., R. und Dr. Hei. entschieden hätten und weil infolgedessen die Richter Dr. Ho. und K. als erfolgreich abgelehnt anzusehen seien. Dieses Vorbringen geht fehl. Nach dem Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 1971 gehörten die Richter T. und die Richterin Dr. Hei. dem I. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs an; es kann daher keinem Zweifel unterliegen, daß sie zur Entscheidung über das den Vorsitzenden Richter H. sowie die Richter Dr. Ho. und K. betreffende Ablehnungsgesuch zu entscheiden hatten. Diese Entscheidung haben sie nicht - wie die Revision meint - in Vertretung der abgelehnten Richter mit der rechtlichen Folge getroffen, daß ihre Entscheidung als Entscheidung der abgelehnten Richter anzusehen ist. Denn der einen verhinderten Richter vertretende Richter trifft seine richterliche Entscheidung nicht - wie anscheinend der Revision vorschwebt - "im Namen des Vertretenen" im Sinne des § 164 des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit der dort vorgesehenen Rechtsfolge, daß die Entscheidung dem vertretenen Richter zuzurechnen ist; er entscheidet vielmehr unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen. - Die Mitwirkung des Richters Robert an der Entscheidung vom 26. März 1971 über das Ablehnungsgesuch des Klägers beruht auf der Bestimmung C III 2 des Geschäftsverteilungsplans für das Jahr 1971; diese Bestimmung sieht vor, daß im I., II. und IV. bis VI. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs zur weiteren Vertretung die ständigen Mitglieder aller Senate in der umgekehrten Reihenfolge des Dienstalters - d.h. beginnend mit dem dienst jüngsten ständigen Mitglied des Verwaltungsgerichtshofs - vom Anfang des Geschäftsjahres an herangezogen werden. Dienst jüngster ständiger Richter war damals Richter R.. Daß er seinerzeit nicht zur Vertretung "an der Reihe" gewesen sei, wird von der Revision selbst weder behauptet noch substantiiert dargetan. Da hiernach am 26. März 1971 die gesetzlichen Richter über das Ablehnungsgesuch des Klägers entschieden haben, erweist sich schon aus diesem Grunde der von der Revision aus der vermeintlichen Fehlerhaftigkeit der Besetzung des Gerichts hergeleitete Schluß, die Richter Dr. Ho. und K. seien als erfolgreich abgelehnt anzusehen und hätten deswegen nicht an der Entscheidung über die Berufung am 16. Juni 1971 mitwirken dürfen, als falsch.

Ebenso unrichtig ist das Revisionsvorbringen, an der Entscheidung über das am 16. Juni 1971 von dem Kläger erneuerte Ablehnungsgesuch hätten nicht die Richter Dr. Ho., K. und die Richterin Dr. Hei. mitwirken dürfen. Bei einer Wiederholung eines zurückgewiesenen Ablehnungsgesuchs und bei sonstigem Mißbrauch des Ablehnungsrechts - diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht bejaht - darf das Gericht in der alten Besetzung entscheiden; es bedarf in solchen Fällen nicht einmal einer formellen Entscheidung über das Ablehnungsgesuch (vgl. u.a. RGZ 44, 402; BVerfGE 11, 1 [BVerfG 22.02.1960 - 2 BvR 36/60] [3] und 11, 343 [348]).

Die Richter Dr. Ho. K. und die Richterin Dr. Hei. sind schließlich auch nicht durch die von dem Kläger am 13. und am 15. April 1971 erhobenen Verfassungsbeschwerden daran gehindert gewesen, an dem angefochtenen Berufungsurteil mitzuwirken. Denn die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde kann nicht der erfolgreichen Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit im Sinne des § 133 Nr. 2 VwGO gleichgestellt werden. Abgesehen hiervon setzt eine Verfassungsbeschwerde die Erschöpfung des Rechtsweges voraus (§ 90 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht); und der Rechtsweg ist nicht erschöpft, solange eine unrichtige Besetzung des Berufungsgerichts - wie im vorliegenden Fall - durch die Einlegung des Rechtsmittels der Revision angegriffen werden kann.

Aus diesen Gründen hat auch die Revision des Klägers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.