Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 02.02.1988, Az.: BVerwG 1 WB 28/87

I

Der Antragsteller war als Offizier des Truppendienstes Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von 13 Jahren, nach deren Ablauf er am 30.Juni 1987 aus dem Dienstverhältnis ausschied. Er gehörte zuletzt seit dem 26. Mai 1985 dem Stab der .... Panzergrenadierdivision (PzGrenDiv) als Offizier zbV an.

Am 14. März 1986 eröffnete der Chef des Stabes .... PzGrenDiv als damaliger nächster Disziplinarvorgesetzter dem Antragsteller die planmäßige Beurteilung zum 31. März 1986, die mit der zusammenfassenden Wertung "4 C" abschloß. Im Feld 24 des Kopfblattes der Beurteilung - hauptsächliche Beurteilungsgrundlage - hatte der Beurteilende neben häufigen persönlichen Kontakten als (Beurteilungs-)Beitrag Dritter den Kommandeur (Kdr) Panzeraufklärungsbataillon (PzAufklBtl) ... angegeben.

Mit Schreiben vom 16. März 1986 an den Chef des Stabes ....PzGrenDiv legte der Antragsteller gegen den Beurteilungsbeitrag des Kdr PzAufklBtl ... Beschwerde ein und beantragte "im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren die völlige Offenlegung o.a. Beurteilungsbeitrag". Zur Begründung trug er im wesentlichen vor, er müsse davon ausgehen, daß ungünstige Behauptungen tatsächlicher Art im Zusammenhang mit seiner Kommandierung als Chef 3./PzAufklBtl ... zum Stab.... PzGrenDiv zur Grundlage des Beurteilungsbeitrages gemacht worden seien, die ihm hätten eröffnet werden müssen. Da somit förmlich zugesicherte Rechte verletzt worden seien, beantrage er die "völlige Offenlegung" des Beurteilungsbeitrages.

Der Kdr .... PzGrenDiv wies mit Bescheid vom 14. April 1986 die Beschwerde gegen den Beurteilungsbeitrag als unzulässig zurück, weil der Beurteilungsbeitrag lediglich dazu diene, dem zuständigen Vorgesetzten die Vorbereitung der Beurteilung zu erleichtern und daher im Gegensatz zur Beurteilung nicht anfechtbar sei. Zugleich lehnte er die beantragte Offenlegung des Beurteilungsbeitrages ab, weil Beurteilungsbeitrage gemäß Nr. 125 (a) ZDv 20/6 nicht zu eröffnen seien.

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 20. April 1986 weitere Beschwerde ein. Zugleich hielt er seine Beschwerde vom 16. März 1986 "in allen Punkten" aufrecht und erweiterte sie "vorsorglich auf die planmäßige Beurteilung zum 31.03.1986". Die Verweigerung der völligen Offenlegung des Beurteilungsbeitrages verhindere die nach der Wehrbeschwerdeordnung und nach der ZDv 20/6 zugesicherten Rechte.

Der Kommandierende General (KG) .... Korps wies die weitere Beschwerde gegen den Beurteilungsbeitrag mit Bescheid vom 27. Juni 1986 als unbegründet zurück. Der hiergegen eingelegte Antrag auf Entscheidung des Truppendienstgerichts (TDG) wurde mit Beschluß des TDG Mitte - M 4 - BLa 2/86 - vom 30. Oktober 1986 als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß der Beurteilungsbeitrag den Antragsteller nicht beschwere, da mit ihm keine unmittelbare Beeinträchtigung der rechtlich geschützten Interessen des Antragstellers verbunden sei.

Die Beschwerde vom 20. April 1986 gegen die Beurteilung wies der Kdr ....PzGrenDiv mit Bescheid vom 11. Juli 1986 als unbegründet und die hiergegen eingelegte weitere Beschwerde wies der KG .... Korps mit Bescheid vom 4. Februar 1987 ebenso als unbegründet zurück. Über den mit Schreiben vom 10. Februar 1987 gestellten Antrag auf Entscheidung des TDG ist noch nicht entschieden; er ist beim TDG Mitte - M 4 - BLa 1/87 - seit dem 23. Februar 1987 rechtshängig.

Mit seinem Bescheid vom 27. Juni 1986 wies der KG .... Korps auch die Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Offenlegung des Beurteilungsbeitrags des Kdr PzAufklBtl 7 durch den Kdr .... PzGrenDiv als unbegründet zurück. Zugleich lehnte er den entsprechenden aufrechterhaltenden Antrag ab.

Mit Schreiben vom 3. Juli 1986 an den Inspekteur des Heeres (InspH), bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 7. Juli 1986, legte der Antragsteller wegen der Ablehnung der Offenlegung des Beurteilungsbeitrages des Kdr PzAufklBtl ... weitere Beschwerde ein. Anfang Oktober 1986 erklärte er sich mit einer Aussetzung des Verfahrens über die weitere Beschwerde bis zum Abschluß des beim TDG Mitte anhängigen Verfahrens gegen den Inhalt des Beurteilungsbeitrages einverstanden. Mit Schreiben vom 2. Februar 1987 legte er "wg. mangelnder Fristeinhaltung gemäß S 16 WBO Beschwerde" ein.

Der InspH legte diese Beschwerde als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 19. Februar 1987 vor.

Der Antragsteller trägt vor: Wenn er auch der Aussetzung des Beschwerdeverfahrens zugestimmt habe, sei "die Fristberechnung gemäß WBO" wiederaufgelebt, nachdem ihm am 24. November 1986 der Beschluß des Truppendienstgerichts Mitte zugestellt worden sei. Bemühungen des InspH, in angemessener Frist über seine weitere Beschwerde zu entscheiden, seien nicht ersichtlich.

Beurteilungen seien Erfahrungen und Erkenntnisse zugrunde zu legen, die während des Beurteilungszeitraumes gesammelt worden seien. Hierzu würden bei Verwendungs- bzw. Dienststellenwechsel der Beurteilten Beurteilungsbeiträge herangezogen. Diese Beurteilungsbeiträge würden in der Regel auf Beurteilungsvordrucken erstellt und unterlägen den gleichen Bestimmungen wie die Beurteilung selbst, da sie dem Sinngehalt nach schon Beurteilungen für einen gewissen Zeitraum seien. Der Beurteilende müsse bei der Beurteilungseröffnung aufzeigen, wie er zu seinem Werturteil gekommen sei, er müsse auch zu seinen Quellen inhaltlich Stellung nehmen. Wenn Beiträge anderer Vorgesetzter im Feld 24 des Beurteilungsvordruckes aufzunehmen seien, damit dem Beurteilten bereits bei Eröffnung der Beurteilung die Möglichkeit gegeben werde, sich darüber klar zu werden, ob er die Beurteilung akzeptieren oder gerade im Hinblick auf die verwertete Grundlage anfechten wolle, erscheine die Kenntnis des Inhalts der Beurteilungsbeiträge für den Beurteilten zwingend erforderlich. Wenn der Beurteilungsbeitrag des Kdr PzAufklBtl ... noch nicht unmittelbar in seinen, des Antragstellers, Rechtskreis eingegriffen habe, so habe er jedoch maßgeblich den Chef des Stabes .... PzGrenDiv in seinem Urteil über den von ihm nicht zu wertenden Zeitraum beeinflußt. Denn dem Beurteilenden sei es dann nicht freigestellt, einen Beurteilungsbeitrag zu verwenden, wenn er den zu beurteilenden Zeitraum wie hier nicht selbst bewerten könne. Der Beurteilte müsse daher gemäß S 1 Abs. 1 WBO bei pflichtwidriger Erstellung von Beurteilungsbeiträgen gegen den Verfasser vorgehen können. Durch die Verweigerung der Offenlegung bzw. "der bisher nicht erfolgten Erläuterungen aus dem Beurteilungsbeitrag" werde ihm die Wahrnehmung förmlich zugesicherter Rechte verweigert. Wenn in Zweifelsfällen die Offenlegung des Beurteilungsbeitrages verweigert werde, scheine der Grundsatz der gerechten Beurteilung durchbrochen und die Möglichkeit des Mißbrauchs von Beurteilungsbeiträgen gegeben.

Er beantragt

Der InspH bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, das Begehren des Antragstellers auf Offenlegung des Beurteilungsbeitrages stehe auf Grund der maßgeblichen Bestimmungen der ZDv 20/6 nicht zu seiner Disposition. Der Beurteilungsbeitrag des Kdr PzAufklBtl ... liege ihm auf Grund der Nr. 126 b Satz 2 ZDv 20/6 nicht vor, er sei jedoch bisher noch nicht vernichtet worden, obwohl dies nach Nr. 126 b Satz 1 ZDv 20/6 unbeschadet eines schwebenden Rechtsbehelfsverfahrens zwingend vorgesehen scheine. Der Antragsteller habe jedenfalls keinen Anspruch auf Eröffnung des Beurteilungsbeitrages, ob sich dies auch auf das gerichtliche Antragsverfahren erstrecke, entziehe sich seiner Bewertung. Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Beurteilungsbeitrages beeinhalte eine unzulässige Erweiterung des Beschwerdegegenstandes.

Soweit der Antragsteller nunmehr auch die Feststellung begehre, daß eine Entscheidung über seine weitere Beschwerde nicht fristgerecht ergangen sei, fehle es hierfür an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Mit dem Institut der Untätigkeitsbeschwerde könne grundsätzlich nur eine Entscheidung in der Sache durch die nächsthöhere Instanz begehrt werden.

Im übrigen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des InspH hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

1.

Die Fortführung des Verfahrens wird nicht dadurch berührt, daß der Antragsteller nach Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung aus dem Dienstverhältnis ausgeschieden ist (§ 15 WBO).

2.

Bei der "wg. mangelnder Fristeinhaltung gemäß § 16 WBO" eingelegten "Beschwerde" vom 2. Februar 1987 handelt es sich um einen Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung gemäß S 17 Abs. 1 Satz 2, § 21 WBO, nachdem der InspH über die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 3. Juli 1986 nicht innerhalb eines Monats entschieden hatte.

Die Frage, ob ein Untätigkeitsantrag auch eine Begründung zur Sache enthalten muß, hat der Senat bisher offengelassen (vgl. BVerwG Beschluß vom 27. November 1986 - 1 WB 14/86). Sie bedarf auch in diesem Fall keiner abschließenden Entscheidung. Denn selbst wenn man von einem Begründungszwang ausgeht, muß die Begründung - im Gegensatz zum Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO -nicht innerhalb einer Zweiwochenfrist, sondern lediglich nach Ablauf der in § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO genannten Monatsfrist und allenfalls vor Ablauf eines Jahres (§ 17 Abs. 5 WBO) abgegeben werden. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des S 17 Abs. 4 Satz 1 WBO. Da Antrag und Antragsbegründung nicht zusammen eingelegt werden müssen, würde es beim Untätigkeitsantrag genügen, wenn die Begründung zur Sache jedenfalls im weiteren Verlauf des Verfahrens abgegeben wird (BVerwGE 63, 84 f.[BVerwG 20.06.1978 - 1 WB 10/77]). Das ist hier mit dem Schreiben vom 23. März 1987 geschehen.

3.

Der Antrag hat keinen Erfolg. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob sich der Antrag durch das Ausscheiden des Antragstellers aus dem Wehrdienstverhältnis ganz oder teilweise erledigt hat und/oder ob für die Fortsetzung des Verfahrens noch ein berechtigtes Interesse gegeben ist, denn der Antrag ist insgesamt aus sich heraus unzulässig.

a)

Soweit der Antragsteller dem Wortlaut nach die Feststellung begehrt, der Beurteilungsbeitrag des Kdr PzAufklBtl ... sei offenzulegen (Antrag 2), verfolgt er bei sachdienlicher Auslegung die Verpflichtung des zuständigen Vorgesetzten, ihm, dem Antragsteller, den in Rede stehenden Beurteilungsbeitrag zu eröffnen. Dieser Antrag ist unzulässig, weil es sich bei dem Beurteilungsbeitrag des Kdr PzAufklBtl ... nicht um eine Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 WBO handelt.

Nach den in der ZDv 20/6 (alt) - Personelle Auswahlmittel für Soldaten der Bundeswehr - festgelegten Bestimmungen hat sich der beurteilende Vorgesetzte zur Vorbereitung einer Beurteilung möglichst umfassende Erkenntnisse über den zu Beurteilenden durch eigene Beobachtungen im persönlichen Kontakt oder auch anhand von Arbeitsergebnissen und durch Beiträge Dritter zu verschaffen (Nr. 153 (a) ZDv 20/6). Nach ihrem erkennbaren Ziel und Zweck sollen somit die durch Arbeitsergebnisse und Beurteilungsbeiträge Dritter vermittelten Erkenntnisse und Eindrücke die durch den Beurteilenden unmittelbar gewonnene Einschätzung des zu Beurteilenden ergänzen bzw. an deren Stelle treten, wobei es in das pflichtgemäße Ermessen des Beurteilenden gestellt ist, mit welchem Gewicht er die in den Beurteilungsbeiträgen übermittelten Erkenntnisse verwertet (Nr. 126 (a) ZDv 20/6). Dementsprechend ist der Beurteilungsbeitrag des Kdr PzAufklBtl ... nicht als selbständige Beurteilung im Sinne der Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 zu werten, sondern er diente dem Chef des Stabes .... PzGrenDiv als eine Grundlage bei der Vorbereitung seiner über den Antragsteller erstellten Beurteilung vom 14. März 1986, und er ist damit ein Grundlagenelement der Beurteilung selbst. Einzelne Elemente oder Vorbereitungsakte einer dienstlichen Maßnahme, hier der Beurteilung vom 14. März 1986, können jedoch nicht verselbständigt und zum Gegenstand eines Antragsverfahrens nach § 17 WBO gemacht werden (BVerwG Beschluß vom 8. April 1987 - 1 WB 127/86). Der Antragsteller ist ausreichend dadurch in seinen Rechten geschützt, daß er gegen die Beurteilung die ihm durch die Wehrbeschwerdeordnung eingeräumten Rechtsbehelfe ergreifen und in ihnen geltend machen kann, die Beurteilung beruhe auf unzureichenden oder unzulässig verwerteten Grundlagen und Erkenntnissen (vgl. BVerwGE 63, 3, 5) [BVerwG 22.02.1978 - 1 WB 74/77].

b)

Soweit der Antragsteller im Antrag 4 die Feststellung begehrt, Beurteilungsbeiträge unterlägen den gleichen Bestimmungen wie die Beurteilung selbst und seien mit der Eröffnung der Beurteilung inhaltlich dem Beurteilten zu eröffnen, zielt diese Feststellung darauf ab, eine abstrakte Frage losgelöst von einem konkreten Fall allgemein rechtlich zu klären. Entsprechend verselbständigte Feststellungsanträge sind stets unzulässig, selbst wenn sie für die Klärung einer Vorfrage in einem zulässigen gerichtlichen Antragsverfahren erheblich sein könnten (BVerwG Beschluß vom 25. März 1983 - 1 WB 90/81 -; Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 43 RdNr. 3 a.E.).

c)

Der Antrag 3, mit dem der Antragsteller die Feststellung begehrt, der Beurteilungsbeitrag des Kdr PzAufklBtl 7 sei in der vorliegenden Form pflichtwidrig erstellt worden, ist - abgesehen davon, daß die oben unter a dargelegten Gründe auch hier zutreffen - schon deswegen unzulässig, weil es sich dabei um eine unzulässige Erweiterung des ursprünglichen Begehrens handelt. Wie der Senat wiederholt entschieden hat (vgl. BVerwGE 53, 321, 325) [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76], ist dem gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageerweiterung anderer Verfahrensordnungen entsprechendes Rechtsinstitut fremd. Der Gegenstand des Antrages auf gerichtliche Entscheidung wird vielmehr durch das Vorverfahren oder - wenn ein solches nicht erforderlich ist - die Antragsschrift bestimmt, im vorliegenden Fall also spätestens durch die weitere Beschwerde vom 3. Juli 1986 gegen die Ablehnung der Offenlegung des Beurteilungsbeitrages. Der erst am 23. März 1987 gestellte Antrag festzustellen, daß der Beurteilungsbeitrag pflichtwidrig erstellt worden sei, geht somit über den Inhalt des ursprünglichen Antrages hinaus und ist als nachträgliche Antragserweiterung nicht zulässig.

Darüber hinaus wäre der Antrag insoweit auch unzulässig, weil über das Begehren des Antragstellers, die pflichtwidrige Erstellung des Beurteilungsbeitrages des Kdr PzAufklBtl ... festzustellen, das Truppendienstgericht Mitte am 30. Oktober 1986 (M 4 BLa 2/86) rechtskräftig zu seinen Ungunsten entschieden hat. Daß die Entscheidungen der Wehrdienstgerichte in Wehrbeschwerdeverfahren in materielle Rechtskraft erwachsen, hat der Senat bereits mehrfach ausgesprochen (BVerwGE 33, 228, 229[BVerwG 05.12.1968 - I WB 81/68];  73, 348) [BVerwG 18.02.1982 - 1 WB 41/81]. Hieran ist festzuhalten. Es ist deshalb nicht zulässig, ein Begehren, das bereits Gegenstand eines unanfechtbar abgeschlossenen gerichtlichen Antragsverfahrens war, erneut zur Prüfung durch ein Wehrdienstgericht zu bringen.

Die "Identität des Streitgegenstandes" (vgl. dazu BVerwGE 33, 228) zwischen dem jetzigen und dem seinerzeit rechtskräftig zurückgewiesenen Antrag ist gegeben. Die in dem damaligen Verfahren begehrte Feststellung, der Beurteilungsbeitrag des Kdr PzAufklBtl ... sei rechtswidrig, umfaßt die im vorliegenden Verfahren begehrte Feststellung dessen pflichtwidrigen Zustandekommens.

d)

Schließlich kann der Antragsteller mit dem Antrag 1 nicht geltend machen, der InspH habe die weitere Beschwerde vom 3. Juli 1986 nicht in angemessener Frist und unter Unterlassung der hierfür notwendigen Maßnahmen entschieden.

Gegen Verzögerungen der Entscheidung über eine Beschwerde oder weitere Beschwerde ist der Soldat durch die Bestimmungen der Wehrbeschwerdeordnung ausreichend geschützt. Wird die Entscheidung über die weitere Beschwerde über den Zeitraum eines Monats hinaus verzögert, so hat der Beschwerdeführer die Möglichkeit, einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu stellen (§ 17 Abs. 1 Satz 2 WBO). Für eine darüber hinausgehende gerichtliche Feststellung eines Verstoßes der in der Behandlung einer Wehrbeschwerde tätig gewordenen Stelle gegen Form-, Frist- oder Zuständigkeitsbestimmungen der Wehrbeschwerdeordnung besteht daher grundsätzlich kein Rechtsschutzbedürfnis (ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwG Beschluß vom 29. Oktober 1986 - 1 WB 53/86 - m.w.H.).

4.

Der Antrag ist daher insgesamt als unzulässig zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.