I.

Die 1950 geborene Klägerin war von Dezember 1966 bis Ende November 1971 Angestellte der Deutschen Bundespost im Fernmeldeamt 1 Bremen (B.). Am 1 Juli 1971 bestand sie die Prüfung für den mittleren Fernmeldedienst. Mit Wirkung vom 1. Dezember 1971 wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Fernmeldeassistentin ernannt. Bei ihrer Berufung in das Beamtenverhältnis erhielt sie ein Merkblatt über die politische Betätigung von Angehörigen des öffentlichen Dienstes gegen die demokratische Grundordnung (Auszug aus dem Beschluß der Bundesregierung vom 19. September 1950). Sie war bis zum 30. April 1973 in der Dienststelle "Fernsprechvermittlung und -auskunftsdienst" und dann als Mitarbeiterin des Stellenvorstehers in der Linien- und Zeichenstelle beschäftigt.

Die Klägerin bot am 11. Januar 1975 und im März 1975 im Brill-Tunnel in B. kommunistische Zeitungen (Kommunistische Volkszeitung - KVZ -, Herausgeber Kommunistischer Bund Westdeutschland - KBW -) zum Verkauf an. Am 1. Mai 1974 und am 1. Juni 1974 nahm sie an KBW-Demonstrationen in B. teil. Diese Vorkommnisse führten zu Verwaltungsermittlungen und anschließend zu einer Untersuchung gemäß § 126 der Bundesdisziplinarordnung - BDO -. An dem vom Untersuchungsführer anberaumten Untersuchungsterrain am 19. Juni 1975 nahm die Klägerin teil, ohne jedoch Angaben zur Sache zu machen. In einem "offenen Brief" an den Untersuchungsführer und die Oberpostdirektion B. mit Datum vom 25. Juli 1975 räumte die Klägerin den Verkauf der KVZ und ihre Teilnahme an den Demonstrationen des KBW im Mai und Juni 1974 ein. Sie führte aus, sie verkaufe und lese diese Zeitung, weil sie der Meinung sei, daß die Lohnabhängigen eine eigene Presse brauchten. Die KVZ sei "eine Zeitung, die von den Kämpfen der Lohnabhängigen berichtet und von daher eine gute Waffe für unseren Zusammenschluß ist." In seinem zusammenfassenden Bericht vom 1. August 1975 kam der Untersuchungsführer zu dem Ergebnis, daß die Untersuchung den Beweis für die der Klägerin zur Last gelegten Vorwürfe erbracht habe. Die Personalstelle des Fernmeldeamtes 1 B. eröffnete der Klägerin am 12. August 1975, daß beabsichtigt sei, sie gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - fristlos zu entlassen. Der auf Wunsch der Klägerin eingeschaltete Bezirkspersonalrat erklärte am 20. August 1975 sein Einverständnis mit der beabsichtigten Entlassung.

Der Präsident der Oberpostdirektion B. entließ daraufhin die Klägerin mit Bescheid vom 4. September 1975 gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG fristlos aus dem Beamtenverhältnis auf Probe bei der Deutschen Bundespost. Durch ihre Pflichtverletzungen habe sie sich eines so schwerwiegenden Dienstvergehens schuldig gemacht, daß zu seiner Ahndung bei einem Beamten auf Lebenszeit eine nur im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarmaßnahme erforderlich wäre. Der Präsident der Oberpostdirektion B. wies den Widerspruch der Klägerin gegen die Entlassung mit Bescheid vom 26. Februar 1976 zurück: Die Klägerin sei von der beabsichtigten Entlassung rechtzeitig benachrichtigt und der Personalrat nicht zu spät gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 4 des Bundespersonalvertretungsgesetzes - BPersVG - beteiligt worden. Die in der Verfügung vom 4. September 1975 dargelegten Gründe seien geeignet und ausreichend, die Entlassung der Klägerin zu rechtfertigen. Der KBW sei eine Organisation mit eindeutig verfassungsfeindlichen Zielsetzungen. Für diese Zielsetzungen habe sich die Klägerin eingesetzt. Sie seien ihr bekannt gewesen, und sie habe auch deren Verfassungsfeindlichkeit erkannt. Es habe sich nicht lediglich um einmalige oder kurzfristige Vorkommnisse gehandelt. Nach dem Ergebnis der Untersuchung sei vielmehr davon auszugehen, daß sich diese Tätigkeit über einen Zeitraum von mindestens 11 Monaten erstreckt habe und daß die Klägerin sich weiterhin für die Ziele des KBW betätige. Die fristlose Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe (§ 31 Abs. 4 BBG) sei nach pflichtgemäßem Ermessen geboten gewesen. Aufgrund ihres aktiven Einsatzes für die verfassungsfeindlichen Bestrebungen des KBW bilde die Klägerin im Hinblick auf ihre Tätigkeit in einer sehr sicherheitsempfindlichen Dienststelle des Fernmeldeamts 1 B. eine Gefahr. Eine Gefährdung von Sicherheitsbelangen sei aufgrund der politischen Einstellung der Beamtin auch bei ihrer Beschäftigung in jeder anderen Dienststelle eines Fernmeldeamtes gegeben. In einem solchen Amt sei kaum zu verhindern, daß ungetreue Bedienstete sich auch außerhalb ihres Tätigkeitsbereichs dem Amtsgeheimnis unterliegende Informationen beschafften und diese unter Verletzung der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit an Stellen außerhalb der Bundesverwaltung weitergäben.

Das Verwaltungsgericht hat der von der Klägerin erhobenen Klage stattgegeben und die angefochtenen Bescheide des Präsidenten der Oberpostdirektion B. aufgehoben. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Die Klägerin sei zwar nach Abschluß des Untersuchungsverfahrens gemäß § 126 BDO rechtzeitig im Sinne von § 78 Abs. 2 Satz 2 BPersVG von der beabsichtigten Entlassung benachrichtigt und der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt worden. Das Bundespersonalvertretungsgesetz sehe in § 78 Abs. 1 Nr. 4 die Mitwirkung des Personalrats erst für die Entlassung selbst, nicht aber für die der Entlassung vorausgehende Untersuchung nach § 126 BDO vor. Die angefochtenen Bescheide seien jedoch rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG nicht vorlägen.

Der verschiedentlich vertretenen Auffassung, § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG verleihe den Verwaltungsgerichten die Kompetenz, wie Disziplinargerichte zu entscheiden, vermöge das Gericht nicht zu folgen. Das Verwaltungsgericht dürfe den Entlassungsbescheid gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG nach §§ 113, 114 VwGO nur auf seine Rechtmäßigkeit überprüfen und habe keine eigene Ermessensentscheidung zu treffen. Während in der Literatur zum Teil eine allgemeine Berücksichtigung der einschlägigen disziplinargerichtlichen Rechtsprechung im Rahmen des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG als ausreichend angesehen werde, gehe der Senat in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht von einer sehr engen Bindung an die disziplinargerichtliche Rechtsprechung aus. Danach sei eine Entlassung nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG nur gerechtfertigt, wenn mit Sicherheit festgestellt werden könne, daß das Disziplinargericht gegen einen Beamten auf Lebenszeit bei einem Verhalten, wie es dem Beamten auf Probe vorgeworfen werde, auf eine nur im förmlichen Disziplinarverfahren auszusprechende Disziplinarmaßnahme erkennen würde. Das zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Entlassung gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG angerufene Verwaltungsgericht habe die einschlägige Rechtsprechung der Disziplinargerichte nicht nur zu "ermitteln", sondern revisionsgerichtlich nachprüfbar "anzuführen". Es sei rechtsfehlerhaft, wenn das Tatsachengericht die Entscheidung darüber, ob das zu Lasten des betroffenen Beamten auf Probe festgestellte Verhalten bei einem Beamten auf Lebenszeit zu einer von den Disziplinargerichten im förmlichen Disziplinarverfahren auszusprechenden Disziplinarmaßnahme geführt hätte, nur auf eine eigene dienststrafrechtliche Würdigung stütze. Diese Auslegung des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG werde durch die eigentümliche Verweisung vom Entlassungsgrund für Beamte auf Probe auf die disziplinargerichtliche Praxis bei Beamten auf Lebenszeit aus der ratio legis heraus plausibel erklärt.

Im Falle der Klägerin lasse sich nicht mit der für eine Entlassung erforderlichen Sicherheit feststellen, daß das ihr vorgeworfene Verhalten bei einem Beamten auf Lebenszeit von den zuständigen Disziplinargerichten des Bundes mindestens mit der Disziplinarmaßnahme der Gehaltskürzung geahndet worden wäre. Das gelte zunächst für den ihr vorgeworfenen Verstoß gegen die sich aus § 52 Abs. 2 BBG ergebenden Dienstpflichten. Da das Bundesverfassungsgericht in § 52 Abs. 2 BBG eine Konkretisierung der besonderen politischen Treuepflicht sehe, die verfassungsrechtlich in Artikel 33 Abs. 5 GG verankert sei (BVerfGE 39, 334 [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73] [349]), seien bei der Anwendung dieser Norm die sich unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Direktiven zur politischen Treuepflicht des Beamten zu beachten. Diese Direktiven bildeten den von Verfassungs wegen vorgegebenen Rahmen, in den sich auch die Rechtsprechung der Disziplinargerichte einfügen müsse und der die selbstverständliche Voraussetzung für eine Übernahme der disziplinargerichtlichen Rechtsprechung durch die Verwaltungsgerichte sei. Als für die Sach- und Rechtslage der Entscheidung maßgebliche Zeitpunkte kämen sowohl der Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung (Erlaß des Widerspruchbescheides) als auch der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in Frage. Eine abschließende Entscheidung dieser Rechtsfrage sei nicht erforderlich, weil die Entlassungsverfügung sich bei beiden Alternativen als rechtswidrig erweise.

Im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung habe es keine disziplinargerichtliche Rechtsprechung zur Frage der politischen Treuepflicht eines Beamten auf Lebenszeit gegeben, so daß deshalb die gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG gebotene Feststellung nicht getroffen werden könne. Es sei zwar einzuräumen, daß die vom Gesetzgeber im Entlassungsgrund des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG vorgenommene eigentümliche Bindung der Entlassung von Beamten auf Probe an das Disziplinarrecht der Beamten auf Lebenszeit beim Fehlen einer disziplinargerichtlichen Rechtsprechung zu einem "Nachhinken" der Entlassungspraxis bei Beamten auf Probe führen könne. Die tatsächliche Bedeutung einer solchen Lücke sei jedoch gering und hinzunehmen. Die Entlassungstatbestände des § 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BBG (mangelnde Bewährung) überlagerten einander jedenfalls während der Probezeit in erheblichem Maße.

Es könne offenbleiben, ob das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeitsprüfung der Entlassung eines Beamten auf Probe ohne die sonst erforderliche Bezugnahme auf eine einschlägige disziplinargerichtliche Rechtsprechung vorzunehmen hätte, wenn es bei einer objektiv und subjektiv schwerwiegenden Verletzung der politischen Treuepflicht evident erscheine, hier werde jedes Disziplinargericht bei einem entsprechenden Verhalten eines Beamten auf Lebenszeit mit Sicherheit mindestens die Disziplinarmaßnahme der Gehaltskürzung verhängen. Ein derartig evidenter Fall liege hier nicht vor. Es werde schon schwierig sein, festzustellen, ob und inwieweit die Klägerin mit ihrer Teilnahme an den Demonstrationen des KBW die verfassungsfeindlichen Ziele des KBW oder die konkreten Demonstrationsziele habe fördern wollen, für deren Verfassungsfeindlichkeit Anhaltspunkte nicht erkennbar geworden seien. Aber auch wenn man unterstelle, daß die Klägerin mit dem zweimaligen Verkauf der KVZ und der Teilnahme an zwei KBW-Demonstrationen, sei es als Mitglied, sei es als "Sympatisant" des KBW, eine verfassungsfeindliche Organisation aktiv gefördert und damit gegen die ihr als Beamtin auf Probe obliegende politische Treuepflicht verstoßen habe, so seien die ihr vorgeworfenen Aktivitäten doch von geringer Schwere und kein hinreichendes Indiz für eine besonders intensive Identifizierung mit den verfassungsfeindlichen Zielen des KBW. Eine Gesamtwürdigung habe nicht nur das zur Tatzeit noch jugendliche Alter der Klägerin zu berücksichtigen, sondern auch zu beachten, daß die ihr vorgeworfenen Aktivitäten in die Zeit vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1975 zum Verhältnis von politischer Treuepflicht, Parteienprivileg (Art. 21 GG) und den Kommunikationsgrundrechten (Art. 5 und 8 GG) fielen.

Dasselbe Ergebnis ergebe eine Prüfung, die Änderungen der Sach- und Rechtslage bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung berücksichtige und sowohl das spätere Verhalten der Klägerin, insbesondere ihre Einlassungen in der Hauptverhandlung vor dem erkennenden Senat, als auch die inzwischen ergangenen disziplinargerichtlichen Entscheidungen zur politischen Treuepflicht in die rechtliche Würdigung einbeziehe. Dem erkennenden Senat seien Entscheidungen der Disziplinargerichte des Bundes zur politischen Treuepflicht nicht bekannt geworden. Er habe deshalb Entscheidungen von Landesdisziplinargerichten zu diesem Problem herangezogen und in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht mit dem zu entscheidenden Fall verglichen. Die von den Disziplinargerichten entschiedenen Sachverhalte unterschieden sich jedoch von dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt in wesentlichen Punkten. Ein Vergleich der in den Urteilen der Disziplinarkammer beim Verwaltungsgericht Hannover vom 16. September 1977 - DK A 14.75 -, des Disziplinarhofs beim Oberverwaltungsgericht Bremen vom 4. Oktober 1978 - DH-BA 1.77 - (DVBl. 1978 S. 969), des Disziplinarsenats des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 12. September 1978 - OVG D 2.77 - (ZBR 1978, S. 397) und vom 26. September 1978 - OVG D 9.77 - festgestellten Dienstvergehen mit den der Klägerin vorgeworfenen Verhaltensweisen lasse nicht den sicheren Schluß zu, die Disziplinargerichte hätten das entsprechende Verhalten eines Beamten auf Lebenszeit als Dienstvergehen qualifiziert, das wegen seiner Schwere mindestens mit einer Gehaltskürzung hätte belegt werden müssen. Die den disziplinargerichtlichen Entscheidungen zugrunde liegenden Aktivitäten wögen schwerer als die der Klägerin vorgeworfenen, weil sie ein höheres Maß an Identifizierung mit den als verfassungsfeindlich eingestuften Organisationen und eine größere Intensität ihrer Förderung erkennen ließen. Dabei könne offenbleiben, ob die Klägerin Mitglied des KBW gewesen sei oder noch sei. Soweit der Klägerin die Teilnahme an zwei KBW-Demonstrationen vorgeworfen werde, gäben die herangezogenen Entscheidungen der Disziplinargerichte keine unmittelbaren Bewertungshinweise, weil die dort entschiedenen Fälle keine Demonstrationen beträfen. Der Rechtsprechung der Disziplinargerichte lasse sich auch nicht entnehmen, daß der Verkauf der KVZ allein als ein Dienstvergehen gewertet werden könnte, das mindestens mit einer Gehaltskürzung geahndet werden müßte. Die Disziplinargerichte hätten einen solchen Sachverhalt nicht für sich gewürdigt.- Auch eine Gesamtwürdigung des Verhaltens der Klägerin, die außer dem Verkauf der KVZ auch die Teilnahme an den KBW--Demonstrationen als aktive Förderung der verfassungsfeindlichen Ziele des KBW werten müßte, führe nicht zu der im Rahmen des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG erforderlichen sicheren Prognose. Die Aktivitäten der Klägerin hätten keinerlei Bezug zu ihrer dienstlichen Tätigkeit. Die Treuepflicht beziehe sich zwar auf das gesamte Verhalten des Beamten, für die Schwere des Dienstvergehens sei jedoch die Unterscheidung zwischen dem Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes bedeutsam. Die Klägerin übe kein Amt aus, das besondere Anforderungen an die Pflicht zur Verfassungstreue stelle, wie sie die Disziplinargerichte im Hinblick auf die Unterrichts- und Erziehungsaufgabe der Schule für Lehrer annähmen. Durch ihre Wiedereinstellung nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs durch das Verwaltungsgericht sei deutlich geworden, daß für sie durchaus Verwendungsmöglichkeiten außerhalb des sicherheitsempfindlichen Bereichs bestünden. Unterschiede zu den von den Disziplinargerichten beurteilten Fällen ergäben sich weiter daraus, daß es sich bei der Klägerin nicht um eine umfassend ausgebildete Beamtin des höheren Dienstes handele. Weiter habe sie die ihr vorgeworfenen Handlungen in noch jugendlichem Alter und vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1975 begangen. Die Orientierungsmöglichkeiten einer jungen Beamtin des mittleren Dienstes seien damals zusätzlich dadurch erschwert gewesen, daß Beamte des höheren Dienstes damals noch relativ unangefochten erheblichere Aktivitäten mit gleicher Zielrichtung entfaltet hätten. Schließlich habe die Klägerin, anders als die Beamten in den herangezogenen Entscheidungen der Disziplinargerichte, durch ihr Verhalten in der Zeit nach den ihr vorgeworfenen Aktivitäten eine deutlich passive Einstellung zum KBW bekundet. Zwar habe sie es in der mündlichen Verhandlung abgelehnt, auf die Frage der Beklagten einzugehen, ob sie sich ausdrücklich von den verfassungsfeindlichen Zielen des KBW distanziere. Daraus vermöge der erkennende Senat aber nicht den Schluß zu ziehen, dann sei die bekundete Passivität irrelevant. Vielmehr sei er aufgrund einer die Erklärungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung einbeziehenden Gesamtwürdigung zu der Überzeugung gelangt, daß sie sich in ihrer politischen Einstellung geändert habe und künftig von einer aktiven Förderung des KBW absehen werde.

Die für eine Entlassung der Klägerin nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG notwendige sichere Prognose, daß in einem entsprechenden Falle ein Beamter auf Lebenszeit von den Disziplinargerichten mindestens mit einer Gehaltskürzung belegt worden wäre, lasse sich auch nicht mit einem Verstoß gegen die sich aus § 53 BBG ergebende Dienstpflicht begründen. Wie die Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts Hannover in ihrem Urteil vom 16. September 1977 - DK A 14/75 - in Übereinstimmung mit der herrschenden disziplinargerichtlichen Rechtsprechung ausführe, sei diese Vorschrift noch nicht verletzt, wenn der Beamte außerdienstlich mit Entschiedenheit für die Ziele einer Partei eintrete.

Der in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag der Beklagten sei abgelehnt worden, weil die Beweistatsachen unerheblich seien. Durch die Aussage des angebotenen Zeugen habe bewiesen werden sollen, daß sich die Klägerin im Jahre 1975 als Mitglied des KBW und als "Die Rote Zelle Post" bezeichnet habe. Die KBW-Mitgliedschaft der Klägerin sei in der vorstehenden rechtlichen Würdigung als wahr unterstellt worden, so daß sich eine weitere Beweisaufnahme erübrige. Auch ein Beweis der Aussage der Klägerin, sie sei "Die Rote Zelle Post", könne am Ergebnis dieser Entscheidung nichts ändern, und zwar weder nach einer streng verwaltungsgerichtlichen Maßstäben folgenden rechtlichen Würdigung noch bei einer Berücksichtigung disziplinargerichtlicher Entscheidungsgrundsätze. Selbst wenn die Klägerin diese Aussage gemacht hätte, führe dies nicht zu der sicheren Prognose, daß bei dieser Fallkonstellation ein Beamter auf Lebenszeit mit einer nur im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängenden Disziplinarmaßnahme zu rechnen hätte.

Die Beklagte hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise

Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts, insbesondere der §§ 31 Abs. 1 Nr. 1, 52, 53 und 54 BBG sowie der Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3, 33 GG.

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt im Ergebnis das angefochtene Urteil. Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren.

II.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz.

Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG. Danach kann der Beamte auf Probe entlassen werden, wenn bei ihm ein Verhalten vorliegt, das bei einem Beamten auf Lebenszeit eine Disziplinarmaßnahme zur Folge hätte, die nur im förmlichen Disziplinarverfahren verhängt werden kann. § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG gibt mithin - unter Einhaltung der in § 126 BDO normierten Verfahrensgarantien - dem Dienstherrn die Möglichkeit, sich bei einem schweren Dienstvergehen von dem Beamten auf Probe zu trennen. Aus diesem Grunde ist ein förmliches Disziplinarverfahren gegen Beamte auf Probe, die voll dem materiellen Disziplinarrecht unterliegen, entbehrlich und auch unzulässig (§ 5 Abs. 3 BDO). Der Gesetzgeber trägt damit der Erwägung Rechnung, daß in Fällen des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG die Übernahme von Beamten auf Probe in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. BT-Drucksache I Nr. 2846 S. 40). Die Entlassung gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG ist keine disziplinarrechtliche, sondern eine beamtenrechtliche Entscheidung. Die Verwaltungsgerichte werden nicht wie Disziplinargerichte tätig, sondern überprüfen eine auf § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG gestützte Entlassungsverfügung des Dienstherrn gemäß §§ 113, 114 VwGO.

Die Verwaltungsgerichte haben zunächst in vollem Umfange zu prüfen, ob eine Handlung im Sinne des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG vorliegt. Das bedeutet, daß tatsächliche Feststellungen über das einer Entlassungsverfügung zugrunde liegende Verhalten des Beamten auf Probe getroffen werden müssen. Es muß festgestellt werden, ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Dienstpflichtverletzung (§ 77 BBG) vorliegen (vgl. BVerwGE 21, 50 [52 ff.];Urteil vom 16. Mai 1968 - BVerwG 2 C 71.65 - [ZBR 68, 346]). Der Wortlaut des Gesetzes läßt ferner eindeutig erkennen, daß nur ein Dienstvergehen die Entlassung gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG zu rechtfertigen vermag, das mit der erforderlichen Sicherheit bei einem Beamten auf Lebenszeit eine nur im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarmaßnahme (Gehaltskürzung, Versetzung in ein Amt derselben Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt, Entfernung aus dem Dienst, vgl. §§ 5, 29, 33 BDO) zur Folge hätte. Es genügt nicht, daß dieser lediglich mit einer derartigen Disziplinarmaßnahme "zu rechnen" oder er sie möglicherweise erhalten hätte (vgl. BVerwGE 26, 228 [233], Urteil vom 16. Mai 1968 - BVerwG 2 C 71.65 - [a.a.O.] undBeschluß vom 22. Oktober 1974 - BVerwG 6 B 55.74 - [ZBR 1976, 52]). Weiter läßt sich zweifelsfrei dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen, daß für die Beurteilung der Frage, welche Disziplinarmaßnahme wegen eines Dienstvergehens gegen einen Beamten auf Lebenszeit verhängt worden wäre, disziplinarrechtliche Grundsätze maßgebend sind.

Zu der Frage, in welcher Weise diese gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG gebotene hypothetische Feststellung zu treffen ist, hat der erkennende Senat wiederholt dargelegt, daß festgestellt werden muß, wie das zuständige Disziplinargericht entschieden hätte, nicht aber, wie es nach Meinung des Verwaltungsgerichts hätte entscheiden sollen. Es sind alle Erkenntnismittel auszuschöpfen, um eine unterschiedliche Bewertung eines gleichartigen Verhaltens bei Beamten auf Lebenszeit und bei Beamten auf Probe zu vermeiden. ImUrteil vom 16. Mai 1968 - BVerwG 2 C 71.65 - (a.a.O.) hat der erkennende Senat unter Hinweis auf die in BVerwGE 26, 228 abgedruckte Entscheidung u.a. ausgeführt:

"Außerdem hat der Senat in der angeführten Entscheidung als durch die dort angewendete Regelung des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG 'geboten' bezeichnet, daß das zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer auf diese Vorschrift gestützten Entlassung angerufene Verwaltungsgericht die einschlägige Rechtsprechung der Disziplinargerichte nicht nur 'ermittelt', sondern 'anführt', also in einer Weise näher bezeichnet, welche auch dem Revisionsgericht die durch § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG geforderte Schlußfolgerung gestattet, daß der betroffene Beamte, befände er sich nicht im Rechtsstand auf Probe, sondern im Rechtsstand auf Lebenszeit, sich wegen des ihm zur Last gelegten Verhaltens vor dem zuständigen Disziplinargericht zu verantworten und dort mindestens die Disziplinarstrafe der Gehaltskürzung zu gewärtigen hätte (vgl. auch Plog-Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, RdNr. 6 zu § 31). Zugleich hat der erkennende Senat es aaO (S. 233) als rechtsfehlerhaft bezeichnet, wenn das Tatsachengericht, statt - wie geboten - die einschlägige Rechtsprechung der Disziplinargerichte zu ermitteln, die Entscheidung darüber, ob das zu Lasten des betroffenen Beamten auf Probe festgestellte Verhalten bei einem Beamten auf Lebenszeit zu einer von den Disziplinargerichten im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängenden Disziplinarstrafe führen würde, nur auf eine eigene dienststrafrechtliche Würdigung gestützt hat.

...

Die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht ist geboten. Denn das Berufungsgericht muß zunächst die einschlägige Rechtsprechung der zuständigen Disziplinargerichte in einer der Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglichen Weise in seiner Entscheidung anführen. Sollten die für den Kläger zuständigen Disziplinargerichte, also das Disziplinargericht und der Disziplinarhof des Saarlandes, gleichgelagerte oder ähnliche Fälle noch nicht entschieden haben, so wird das Berufungsgericht auf die Rechtsprechung anderer Disziplinargerichte zurückgreifen dürfen; anhand dieser Rechtsprechung wird zu ermitteln sein, ob und inwieweit die dort entwickelten Grundsätze von den genannten Disziplinargerichten des Saarlandes anerkannt werden würden."

Danach ist erforderlich, aber auch genügend, daß die aus der einschlägigen Rechtsprechung der Disziplinargerichte abgeleiteten Grundsätze den vom Dienstherrn in der Entlassungsverfügung gezogenen Schluß mit hinreichender Sicherheit zulassen (BVerwGE 21, 50: Mutmaßliche Bestrafung im förmlichen Dienststrafverfahren). Der Beklagte hat mit Recht darauf hingewiesen, daß angesichts der Vielgestaltigkeit denkbarer Dienstvergehen kein Sachverhalt völlig dem anderen gleichen wird.

Diese angeführte bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts betrifft Fallgestaltungen, in denen es bereits eine Disziplinarrechtsprechung zu gleichgelagerten oder doch ähnlichen Sachverhalten gab. Deren Heranziehung ist geboten, weil sie in erster Linie geeignet ist, festzustellen, wie das zuständige Disziplinargericht bei einem derartigen Verhalten eines Beamten auf Lebenszeit entschieden hätte. Zu der Frage, wie zu verfahren ist, wenn es noch keine derartige Rechtsprechung der Disziplinargerichte gibt, hat das Bundesverwaltungsgericht bisher weder ausdrücklich noch sinngemäß Stellung genommen.

Die Annahme, bei Fehlen einschlägiger Rechtsprechung der Disziplinargerichte zu gleichgelagerten oder ähnlichen Fällen könne eine Entlassung gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG nicht ausgesprochen werden, ist unbegründet. Die Feststellung, ob das Verhalten des Beamten auf Probe bei einem Beamten auf Lebenszeit eine nur im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarmaßnahme zur Folge hätte, ist bei derartigen Fallgestaltungen vielmehr auf andere Weise von den Verwaltungsgerichten zu treffen. Sie haben unter Heranziehung und Anführung disziplinarrechtlicher Grundsätze sowie der in der Rechtsprechungspraxis der Disziplinargerichte erkennbaren Maßstäbe und Tendenzen - nachvollziehbar - eine eigenständige Bewertung des dem Beamten auf Probe zur Last gelegten Verhaltens vorzunehmen. Diese Auslegung des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG steht mit dem Gesetzeswortlaut in Einklang. Ihre Richtigkeit wird durch die systematische Stellung der Vorschrift, ihren Sinn und Zweck sowie ihre Entstehungsgeschichte bestätigt.

Der Wortlaut der Vorschrift enthält für eine Einschränkung, sie sei erst nach Vorliegen einer einschlägigen Rechtsprechung der Disziplinargerichte zu gleichgelagerten oder ähnlichen Fällen anwendbar, keinen Anhaltspunkt. Sie stellt nicht darauf ab, ob das dem Beamten auf Probe zur Last gelegte Verhalten schon einmal bei einem Beamten auf Lebenszeit eine nur in einem förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarmaßnahme zur Folge "hatte", sondern verlangt vielmehr stets eine hypothetische Feststellung. Bei einer anderen Auffassung wäre § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG angesichts der Vielgestaltigkeit denkbarer Dienstvergehen weitgehend bedeutungslos. Selbst bei einschlägiger Rechtsprechung der Disziplinargerichte ist in der Regel eine ergänzende eigene Würdigung der Verwaltungsgerichte notwendig. Dies ergibt sich auch bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Senats. § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG ist seiner systematischen Stellung nach eine rein beamtenrechtliche - und damit keine disziplinarrechtliche - Bestimmung, die lediglich als Voraussetzung der Entlassung eines Beamten auf Probe an ein bestimmtes, bei einem Beamten auf Lebenszeit in einem förmlichen Disziplinarverfahren relevantes Verhalten anknüpft. Die Verwaltungsgerichte verhängen - wie ausgeführt - im Rahmen des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG keine disziplinarrechtliche Maßnahme, sondern überprüfen eine beamtenrechtliche Entscheidung des Dienstherrn. Der Sinn und Zweck der Vorschrift, eine bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen (schweres Dienstvergehen) nicht gerechtfertigt erscheinende Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu verhindern, wäre verfehlt, wenn ihre Anwendung das Vorliegen einer einschlägigen Rechtsprechung der Disziplinargerichte zwingend erforderte. Eine derartige Auffassung hätte das dem Gesetzeszweck widersprechende Ergebnis zur Folge, daß u.U. der Bestandsschutz eines Beamtenverhältnisses auf Probe stärker wäre als der eines Beamten auf Lebenszeit. Ein Beamter auf Probe könnte nicht entlassen werden, während ein Beamter auf Lebenszeit wegen eines gleichartigen Verhaltens möglicherweise im förmlichen Disziplinarverfahren aus dem Dienst entfernt werden könnte. Die zwingende Forderung nach einer einschlägigen Disziplinarrechtsprechung würde ferner zu dem widersinnigen Ergebnis führen können, daß der Beamte auf Probe zunächst in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu berufen wäre, um ihn dann ggfs. im Wege des förmlichen Disziplinarverfahrens aus dem Dienst entfernen zu können. Denn nach § 2 BDO kann jeder Beamte wegen eines während seines Beamtenverhältnisses - also auch während des Beamtenverhältnisses auf Probe - begangenen Dienstvergehens nach der Bundesdisziplinarordnung disziplinär verfolgt werden (Fürst, GKÖD II, K § 2 Rz 4, § 5 Rz 5 unter Hinweis auf das Urteil vom 15. Oktober 1973 - I D 46.73 -). Bei einer anderen Auslegung des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG wären die Entlassungen von Beamten auf Probe von dem unberechenbaren Zufall abhängig, ob bereits eine einschlägige Rechtsprechung vorliegt. Je nach Zeitablauf könnten unter Hinweis darauf, daß erst jetzt eine einschlägige Rechtsprechung vorliege, gleichgelagerte Verhaltensweisen von Beamten auf Probe zu völlig unverständlichen, durch nichts gerechtfertigten unterschiedlichen Ergebnissen führen. Eine derartige, vom Wortlaut her nicht gebotene, dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung und des Probebeamtenverhältnisses zuwiderlaufende Auslegung wäre mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) schwerlich vereinbar. Der Beklagte und der Oberbundesanwalt haben zudem zutreffend darauf hingeweisen, daß auch die Gesetzesmaterialien (BT-Drucksache I Nr. 2846 S. 40) gegen die Annahme sprechen, der Gesetzgeber habe bei Fehlen einer einschlägigen Rechtsprechung zu gleichgelagerten oder ähnlichen Fällen eine Gesetzeslücke in Kauf genommen. Die Erwägung des Berufungsgerichts, die entstehende Lücke sei im Hinblick auf die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG geregelte Entlassungsmöglichkeit wegen mangelnder Bewährung gering, läßt die jeweils selbständige Bedeutung des § 31 Abs. 1 Nr. 1 und des § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG außer acht (BVerwGE 21, 50 [55];Urteil vom 28. November 1980 - BVerwG 2 C 24.78 - [DVBl. 1981, 460 = NJW 1981, 1390; zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmt];Beschluß vom 21. Juli 1976 - BVerwG 6 B 1.76 - [ZBR 1976, 312]). Sie berücksichtigt auch nicht ausreichend, daß der Beamte auf Probe wegen eines Verhaltens nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit nicht mehr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG entlassen werden kann.

Angesichts dieser Auslegung des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG stellt sich die vom Berufungsgericht offengelassene Frage nicht mehr, ob das Verwaltungsgericht die Entlassung eines Beamten auf Probe ohne die sonst erforderliche Bezugnahme auf die einschlägige disziplinargerichtliche Rechtsprechung überprüfen kann, wenn es bei einer objektiv und subjektiv schwerwiegenden Verletzung der politischen Treuepflicht evident erscheint, hier werde jedes Disziplinargericht bei einem entsprechenden Verhalten eines Beamten auf Lebenszeit mit Sicherheit mindestens die Disziplinarmaßnahme der Gehaltskürzung verhängen. Auch das Berufungsgericht hätte deshalb unter Anführung disziplinarrechtlicher Grundsätze und der in der Rechtsprechung der Disziplinargerichte erkennbaren Maßstäbe und Tendenzen, insbesondere auch der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 6. Oktober 1977 eingereichten Urteile des Bundesdisziplinarhofs vom 23. Mai 1957 - III D 41/54 - und vom 25. Oktober 1960 - III D 3/59 - sowie der Bundesdisziplinarkammer I Frankfurt/Main vom 24. Januar 1958 - I VL 43/54 -, entscheiden müssen, ob das Verhalten der Klägerin bei einem Beamten auf Lebenszeit zu einer nur im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängenden Maßnahme geführt hätte, und zwar abgestellt auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beurteilt sich die Rechtmäßigkeit eines auf die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis gerichteten Verwaltungsaktes nach der Sach- und Rechtslage zur Zeit seines Erlasses. Umstände, die erst danach eintreten, sind für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Entlassungsverfügung grundsätzlich unbeachtlich, soweit sie nicht ausnahmsweise einen Rückschluß auf den im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung vorliegenden Sachverhalt zulassen (Urteile vom 30. Januar 1968 - BVerwG 6 C 35.65 - [Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 16 = DVBl. 1968, 430], vom 7. März 1968 - BVerwG 2 C 137.67 - [Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 9], vom 30. November 1978 - BVerwG 2 C 24.77 - [Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 19 = DÖD 1979, 159] undvom 28. November 1980 - BVerwG 2 C 24.78 - [a.a.O.];Beschlüsse vom 15. Januar 1980 - BVerwG 2 CB 14.79 - undvom 27. Februar 1980 - BVerwG 2 B 1.80 -). Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind nicht geeignet, für Fälle des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG zu einem anderen Ergebnis zu führen. Art. 12 GG ist für die Beantwortung der Frage, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebend ist, - ebenso wie in den anderen Fällen der Beendigung eines Probebeamtenverhältnisses - ohne Bedeutung. Die Bezugnahme auf das materielle Disziplinarrecht und der Hinweis, daß die Disziplinargerichte für das Strafmaß den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als ausschlaggebend erachteten, vernachlässigen, daß die Verwaltungsgerichte im Rahmen des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG keine Disziplinarmaßnahme verhängen und nicht erzieherisch auf das künftige Verhalten der Beamten einwirken.

Ausgehend von diesen Erwägungen ist das angefochtene Urteil in verschiedener Weise fehlerhaft. Es enthält - begründet durch die Annahme, bei Fehlen einschlägiger Rechtsprechung zu gleichgelagerten oder ähnlichen Fällen könnten die Verwaltungsgerichte allenfalls bei "Evidenz" einer entsprechenden Entscheidung der Disziplinargerichte die Rechtmäßigkeit einer auf § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG gestützten Entlassungsverfügung bestätigen - keine abschließenden tatsächlichen Feststellungen dazu, ob und in welcher Weise die Klägerin gegen ihre Dienstpflichten verstoßen hat. Es ist nicht festgestellt, daß die Klägerin überhaupt - objektiv und subjektiv - eine Dienstpflichtverletzung begangen hat und ggfs. welches Gewicht diese hat. Das Berufungsgericht hat deshalb u.a. offengelassen, ob die Klägerin durch ihre Teilnahme an den vom KBW allein oder gemeinsam mit anderen Organisationen veranstalteten Demonstrationen und durch den Verkauf der KVZ, sei es als Mitglied, sei es als Sympathisantin, eine Organisation mit der freiheitlichen demokratischen Grundordnung widersprechenden Zielsetzung gefördert hat. Es hat aus diesem Grunde auch den Beweisantrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 5. Dezember 1978 darüber, "daß die Klägerin sich gegenüber dem Zeugen Hans-Günter Hartmann im Jahre 1975 als Mitglied des KBW und als 'Die Rote Zelle Post' bezeichnet hat", unberücksichtigt gelassen. Der Beweis dieser Behauptung hätte möglicherweise Rückschlüsse auf das der Klägerin zum Vorwurf gemachte Verhalten zulassen können. Das Berufungsgericht hat ausgehend von seinem anderen Rechtsstandpunkt ferner nicht selbständig - unter Heranziehung und Anführung disziplinarrechtlicher Grundsätze sowie der in der Disziplinarrechtsprechung erkennbaren Maßstäbe und Tendenzen geprüft, ob das der Klägerin zur Last gelegte Verhalten bei einem Beamten auf Lebenszeit eine nur in einem förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarmaßnahme zur Folge gehabt hätte.

Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Das der Klägerin von der Beklagten zur Last gelegte Verhalten ist nicht schlechthin ungeeignet, eine Entlassung gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG zu rechtfertigen. Zwar kann eine derartige Entlassung - anders als im Rahmen des § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG (vgl.Urteil vom 28. November 1980 - BVerwG 2 C 24.78 - [a.a.O.]) - nicht auf eine mangelnde Gewähr der Verfassungstreue gestützt werden, wie offenbar die Revision meint, sondern nur auf ein begangenes konkretes Dienstvergehen. Auch ist - wie das Berufungsgericht zutreffend unter Hinweis auf den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - (BVerfGE 39, 334 [348]) ausgeführt hat - davon auszugehen, daß Staat und Gesellschaft an einer unkritischen Beamtenschaft kein Interesse haben können. Es gibt aber auch Grenzen einer derartigen Kritik. Hierzu hat der erkennende Senat in demUrteil vom 27. November 1980 - BVerwG 2 C 38.79 - (DVBl. 1981, 455 = NJW 1981, 1386; zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmt) - ausgeführt:

"Die Verfassungstreuepflicht gebietet dem Beamten zwar nicht, sich mit den Zielen oder einer bestimmten Politik der jeweiligen Regierung zu identifizieren. Sie schließt nicht aus, Kritik an Erscheinungen des Staates üben zu dürfen und für eine Änderung der bestehenden Verhältnisse - innerhalb des Rahmens der Verfassung und mit verfassungsrechtlich vorgesehenen Mitteln -eintreten zu können, solange nicht eben dieser Staat und seine verfassungsmäßige Ordnung in Frage gestellt werden. Staat und Gesellschaft können an einer unkritischen Beamtenschaft kein Interesse haben. Die Grenzen einer sich im Rahmen der Verfassung haltenden Kritik werden überschritten, wenn die freiheitliche demokratische Grundordnung offen als nicht erhaltenswert bezeichnet wird. Das gilt nach BVerwGE 55, 232 (239 [BVerwG 16.02.1978 - 5 C 33/76]/240) aber auch, 'wenn bei der Beschreibung der Verfassungswirklichkeit sowie der wirklichen politischen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Bundesrepublik Deutschland unter Außerachtlassung jeder Bemühung um Augenmaß an die Stelle des kritischen Urteils eine Darstellung tritt, die im einzelnen kritikwürdige Zustände bewußt entstellt und überspitzt verallgemeinert, begleitet von einer Diffamierung der Einrichtungen des Staates und bestimmter relevanter Gruppen (Parteien), so daß der Eindruck entstehen muß, diese allenthalben bestehenden "Mißstände" hätten letztlich ihre Ursache in der Grundordnung selbst, am Maßstab praktischer Bewährung gemessen sei sie also untauglich'. Auf diese Weise wird ein Klima geschaffen, in dem - möglicherweise sogar auf Gewaltanwendung zielende -Neigungen gedeihen, diese Grundordnung als in ihren Auswirkungen 'unerträglich' zu beseitigen."

In welcher Weise die Klägerin u.a. diese Grenzen der Kritik überschritten und ihre Treuepflicht verletzt hat, läßt sich aufgrund der bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht entscheiden. - Die Entlassung der Klägerin ist auch nicht schon deshalb rechtswidrig, weil diese erst nach Abschluß des in § 126 Abs. 1 BDO vorgeschriebenen Verfahrens von der beabsichtigten Entlassung unterrichtet und deshalb der Personalrat nicht rechtzeitig gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Satz 2 BPersVG beteiligt worden ist. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob eine Entlassung gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BBG überhaupt einer Mitwirkung des Personalrats und nicht nur seiner Anhörung gemäß § 79 Abs. 3 BPersVG bedarf (Fürst, GKÖD V, K § 78 Rz 22 mit weiteren Nachweisen, K § 79 Rz 21). Der Personalrat ist an der beabsichtigten Maßnahme, nämlich der Entlassung gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG, nach Durchführung des Untersuchungsverfahrens in jedem Falle rechtzeitig beteiligt worden (vgl.Beschluß vom 27. Dezember 1979 - BVerwG 2 CB 45.78 - [Buchholz 237.1 Art. 42 BayBG Nr. 4], BVerwGE 27, 367 sowie Fürst, GKÖD V, K § 79 Rz 21).

Der erkennende Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden (§ 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO). Es bedarf - abgestellt auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung - weiterer tatsächlicher Feststellungen, ob und in welcher Weise die Klägerin objektiv und subjektiv ihre Dienstpflichten verletzt hat und daran anschließend ggfs. der hypothetischen Feststellung, ob dieses Verhalten bei einem Beamten auf Lebenszeit eine nur im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarmaßnahme zur Folge gehabt hätte. Die tatsächlichen Feststellungen zu treffen ist dem Revisionsgericht verwehrt (§ 137 Abs. 2 VwGO). Die Sache ist deshalb zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO zurückzuverweisen.