Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.02.1980, Az.: BVerwG 2 B 1/80

Die auf alle drei Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde kann keinen Erfolg haben.

I.

Unter Berufung auf § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO rügt die Beschwerde zunächst sinngemäß, das Berufungsgericht habe die ihm obliegende dadurch verletzt, daß es entgegen einem Antrag des Klägers nicht dessen nochmalige medizinische Begutachtung veranlaßt habe. Es bestehen erhebliche Bedenken gegen die ordnungsgemäße Bezeichnung dieses Verfahrensmangels. Zur Begründung dieser Rüge bezieht sich die Beschwerde nämlich vornehmlich "auf S. 8 ff der Berufungsbegründung vom 25.10.1978"; dort sei dargelegt, daß das vorliegende Gutachten widersprüchlich und unzureichend sei. Verweisungen auf frühere Schriftsätze werden in aller Regel den Darlegungsanforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 und des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht gerecht; diese der Entlastung des Beschwerde- und Revisionsgerichts dienenden Vorschriften sind streng auszulegen, damit dieses nicht genötigt ist, das gesamte vorinstanzliche Parteivorbringen durchzuarbeiten. Demgemäß bedarf es, soweit zur Begründung eines Aufklärungsmangels auf schriftliche Beweisanträge Bezug genommen wird, nach ständiger Rechtsprechung außer der Angabe des vorinstanzlichen Schriftsatzes bei umfangreichen Schriftsätzen wie hier - die Berufungsschrift umfaßt 18 Seiten - auch der näheren Angabe der Schriftsatzstelle (BVerwGE 31, 212 [217] mit weiteren Nachweisen).

Die Aufklärungsrüge ist aber jedenfalls unbegründet. Die Einholung weiterer Sachverständigengutachten steht im pflichtgemäßen Ermessen des Tatsachengerichts. Die Unterlassung der Einholung eines weiteren Gutachtens stellt nur dann ausnahmsweise einen Verfahrensmangel dar, wenn sich eine weitere Beweiserhebung dem Gericht aufdrängen mußte. Dies kann der Fall sein, wenn das bisher vorliegende Gutachten grobe Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweist, wenn es von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht oder Anlaß zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Gutachters gibt (vgl. u.a. BVerwGE 31, 149 [156]; Urteil vom 23. Februar 1970 - BVerwG 6 C 119.65 -). Solche Mängel sind weder in der Beschwerdeschrift noch auf S. 8 ff. der Berufungsschrift vorgetragen. Die Beschwerde hält eine nochmalige Begutachtung des Klägers "insbesondere" deshalb für angezeigt, weil der Kläger - bei einem anderen Unternehmen - weiterhin als Busfahrer eingesetzt ist. Damit ist ein Mangel der oben beschriebenen Art nicht dargetan.

Die Beschwerde macht ferner geltend, das Berufungsgericht habe gegen "Erfahrungssätze und Denkgesetze" verstoßen, indem es die Dienstunfähigkeit des Klägers bejaht habe. Verstöße gegen die Denkgesetze - soweit sie im Rahmen der Anwendung materiellen Rechts unterlaufen - sind aber keine Verfahrensmängel und können daher nicht zur Revisionszulassung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO führen. Übrigens liegt ein Verstoß gegen die Denkgesetze nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn ein Schluß aus Gründen der Logik schlechthin nicht gezogen werden kann, nicht aber schon dann, wenn ein anderer Schluß möglich ist, vielleicht sogar näherliegt (u.a. Beschluß vom 12. Dezember 1975 - BVerwG 6 CB 55.75 - sowie Urteil vom 10. August 1978 - BVerwG 2 C 36.77 -). Die Frage, ob Herzrhythmusstörungen mit Kreislaufbeschwerden gleichgesetzt werden können, ist keine Frage der Logik; ob diese Frage hier überhaupt entscheidungserheblich ist, mag dahinstehen. - Auch die Nichtbeachtung eines Erfahrungssatzes bei der Anwendung des sachlichen Rechts stellt keinen Verfahrensmangel dar. Übrigens kann ein Erfahrungssatz nur dann angenommen werden, wenn Ausnahmen schlechthin ausgeschlossen sind (Urteil vom 12. November 1970 - BVerwG 2 C 55.68 - [Buchholz 23 § 135 BBG Nr. 48]). Möglicherweise schwebt der Beschwerde eine bloße Erfahrungstatsache vor. Ob das Berufungsgericht eine solche angenommen und zutreffend verwertet hat, würde auch in dem erstrebten Revisionsverfahren aber nicht geprüft werden können, weil es sich insoweit lediglich um die tatrichterliche Beweiswürdigung handelt (vgl. das vorbezeichnete Urteil, ferner u.a. das Urteil des Senats vom 25. Oktober 1979 - BVerwG 2 C 7.78 -).

Zu Unrecht macht die Beschwerde weiter geltend, das Berufungsgericht habe im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht entscheiden dürfen, ob der Kläger wegen eines "WPW-Syndroms" dienstunfähig sei; dieser medizinische Aspekt sei seitens der Beklagten erst während des Rechtsstreits auf Grund des Gutachtens der Universitätsklinik Homburg/Saar vom 5. Mai 1978 nachgeschoben worden. Ein Nachschieben von Gründen ist dann zulässig, wenn die nachträglich vorgebrachten Gründe schon bei Erlaß des angefochtenen Verwaltungsakts vorlagen, dieser durch sie nicht in seinem Wesen geändert und der Kläger nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (Urteil des Senats vom 28. April 1966 - BVerwG 2 C 68.63 - [Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 6] mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen für das behördliche Nachschieben von Gründen sind hier erfüllt. Dem Beschwerdevorbringen ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen; insbesondere ist nicht erkennbar, inwiefern der angefochtene Verwaltungsakt - Entlassung des Klägers wegen Dienstunfähigkeit - dadurch in seinem Wesen verändert und der Kläger in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt worden sein soll, daß das "WPW-Syndrom" nicht bereits während des Verwaltungsverfahrens, sondern erst auf Grund des vom Gericht des ersten Rechtszuges eingeholten Gutachtens zur Sprache gekommen ist. Durch das - behördliche - Nachschieben dieses Umstandes wird der Grundsatz der Gewaltenteilung entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht berührt.

II.

Die Beschwerde macht ferner unter Berufung auf § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO geltend, daß das Berufungsurteil von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweiche. Insoweit muß das umfangreiche Vorbringen unter Nr. II a und b der Beschwerdeschrift schon daran scheitern, daß es den Darlegungsanforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht genügt. Denn dem Beschwerdevorbringen ist nicht zu entnehmen, mit welchen bestimmten Ausführungen das in der Vorinstanz ergangene Urteil von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts abweicht (vgl. u.a. Beschluß vom 31. Januar 1961 - BVerwG 8 B 159.60 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 9]). Ferner ist nicht dargetan, inwiefern das Berufungsurteil auf den behaupteten Abweichungen beruht. Übrigens liegt eine entscheidungserhebliche Abweichung aber auch nicht vor, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt:

Die Beschwerde trägt zunächst (unter Nr. II a der Beschwerdebegründung) vor, daß das Berufungsurteil von dem Urteil vom 23. März 1973 - BVerwG 4 C 2.72 - (BVerwGE 42, 108) abweiche. Dieses Urteil betrifft einen Anwendungsfall des § 75 Satz 3 VwGO, wonach das Gericht das Verfahren unter Fristbestimmung aussetzen kann, wenn bei Erhebung einer Untätigkeitsklage ein zureichender Grund dafür vorlag, daß ein - beantragter - Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist. Diese Fallgestaltung hat mit der hier vorliegenden nichts zu tun. Das Berufungsgericht hat - in Übereinstimmung mit dem Gericht des ersten Rechtszuges - die Anfechtungsklage für zulässig erachtet. Daß es die Zulässigkeit statt aus § 74 VwGO, was die Beschwerde für richtig hält, aus § 75 VwGO hergeleitet hat, beschwert den Kläger nicht. Denn dieser Umstand ist für die materiellrechtliche Beurteilung - wie noch darzulegen sein wird - entgegen der Meinung der Beschwerde ohne Bedeutung.

Die von der Beschwerde unter Nr. II b der Beschwerdeschrift angeführten 11 weiteren Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts betreffen die unterschiedlichsten Fallgestaltungen. Gemeinsam ist ihnen allenfalls, daß auch die Frage des Zeitpunkts angesprochen ist, der für die materiellrechtliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage jeweils maßgeblich ist. Nun meint die Beschwerde, allen diesen Entscheidungen sei zu entnehmen, daß das Berufungsgericht für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids zugrunde legen müsse. Hätte das Berufungsgericht dies beachtet, so hätte es für die Zulässigkeit der Klage nicht auf § 75, sondern auf § 74 VwGO abgestellt und den 19. Januar 1977 als diesen Zeitpunkt ermittelt, denn an diesem Tage habe die Beklagte in einem Verhandlungstermin vor dem Verwaltungsgericht eine Erklärung abgegeben, die entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts als Widerspruchsbescheid zu werten sei. Ausgehend von diesem Zeitpunkt, so argumentiert die Beschwerde weiter, hätte das Berufungsgericht die Entlassung des Klägers mit Ablauf des 30. September 1975 nicht bestätigen dürfen, weil der Kläger am 19. Januar 1977 die an die Stelle der bisherigen zehnjährigen Wartezeit des § 106 Abs. 1 Nr. 1 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - getretene fünfjährige Wartezeit des § 4 Abs. 1 des am 1. Januar 1977 in Kraft getretenen Beamtenversorgungsgesetzes vom 24. August 1976 (BGBl. I S. 2485) - BeamtVG - abgeleistet habe.

Bei diesem Vorbringen verkennt die Beschwerde die materielle Rechtslage. Die Rechtmäßigkeit eines auf die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis gerichteten Verwaltungsakts beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage zur Zeit seines Erlasses; Umstände, die erst nach dem Erlaß der letzten Behördenentscheidung eintreten, sind für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer solchen Entlassungsverfügung unbeachtlich, soweit sie nicht ausnahmsweise einen Rückschluß auf den im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung vorliegenden Sachverhalt zulassen (u.a. Urteile vom 7. März 1968 - BVerwG 2 C 137.67 - [Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 9] und vom 30. November 1978 - BVerwG 2 C 24.77 - [Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 19]). Dieser Rechtsprechung - und etwas anderes ergibt sich aus keiner der von der Beschwerde angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts - kann aber nicht entnommen werden, daß bei statusverändernden Eingriffsakten, wie hier bei der auf den Ablauf des 30. September 1975 fixierten Entlassungsverfügung, Rechtsänderungen, die nach diesem Zeitpunkt bis zum Erlaß eines etwaigen Widerspruchsbescheides eingetreten sind, für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes notwendig von Bedeutung seien. Wäre das der Fall, so würde allerdings die sachlich-rechtliche Beurteilung solcher Eingriffsakte von dem oft zufälligen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids oder davon abhängen, ob überhaupt ein Widerspruchsbescheid ergangen ist; in diesem Falle wären die Befürchtungen der Beschwerde nicht von der Hand zu weisen. Indessen bleibt bei Verwaltungsakten der hier in Rede stehenden Art, nämlich solchen, die ihre Gestaltungswirkung mit ihrem Erlaß sogleich voll entfalten, die in diesem Zeitpunkt maßgebliche Rechtslage, hier also die, die im Zeitpunkt des Ablaufs des 30. September 1975 gegeben war, auch im Zeitpunkt des etwaigen Widerspruchsbescheids grundsätzlich maßgeblich (Beschluß des Senats vom 15. Januar 1980 - BVerwG 2 CB 14.79 -). Das verkennt die Beschwerde, und so liegt ihr umfangreiches Divergenzvorbringen unter Nr. II a und b der Beschwerdebegründung neben der Sache. Etwas anderes könnte entgegen der Meinung der Beschwerde selbst dann nicht gelten, wenn das neue Gesetz, hier also § 4 Abs. 1 BeamtVG in Verbindung mit der Neufassung des § 35 Satz 2 BBG, sich rückwirkende Kraft dergestalt beigemessen hätte, daß auch vor dem 1. Januar 1977 ergangene Entlassungsakte, jedenfalls solche, die frühestens mit Ablauf des 30. September 1975 ihre Gestaltungswirkung entfaltet haben, von der Neuregelung erfaßt werden sollen. Denn selbst wenn der Gesetzgeber eine solche Rückwirkung angeordnet hätte, wäre der Kläger von dieser nicht erfaßt, weil er bei Ablauf des 30. September 1975 auch eine nur fünfjährige Wartezeit noch nicht abgeleistet hatte.

Schon deshalb kann die Beschwerde - von allen sonstigen Bedenken abgesehen - auch nicht mit der weiteren Divergenzrüge (unter Nr. II c) Erfolg haben, das Berufungsgericht weiche von dem - unter den vorstehend erwähnten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts aufgeführten - Urteil vom 21. Mai 1976 - BVerwG 4 C 80.74 - (BVerwGE 51, 15) auch insofern ab, als nach diesem Urteil "während eines Rechtsstreits ergangene Rechtsänderungen dann zu berücksichtigen sind, wenn aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes eine derartige Anwendung folgt".

III.

Die Beschwerde kann sich auch nicht unter Hinweis auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO mit Erfolg darauf berufen, daß die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung deshalb habe, weil die Verfassungsmäßigkeit des § 106 Abs. 1 Nr. 1 BBG a.F. und des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVG zu prüfen sei. Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist die Verfassungsmäßigkeit solcher Wartezeiten zu bejahen, ohne daß dies höchstrichterlicher Klärung bedürfte. Auch das Bundesverfassungsgericht hat sie nicht angezweifelt, und zwar nicht nur für die Regelung des § 30 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zu Art. 131 GG in der ursprünglichen Fassung vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - insoweit hat es die Verfassungsmäßigkeit ausdrücklich bejaht (BVerfGE 3, 58 [138]) -, sondern auch hinsichtlich der nunmehr aufgehobenen Regelung des § 106 Abs. 1 Nr. 1 BBG (BVerfGE 11, 203 [214]). Dabei hat das Bundesverfassungsgericht darauf hingewiesen, daß es eine Regelung entsprechenden Inhalts nicht nur schon in § 1 des Preußischen Pensionsgesetzes von 1852, sondern insbesondere auch reichsrechtlich bereits seit dem Jahre 1873 im Reichsbeamtengesetz gegeben hat; diese hat bis zum Inkrafttreten des Deutschen Beamtengesetzes im Jahre 1937 Bestand gehabt. Wartezeitregelungen solchen Inhalts laufen also einem hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG keineswegs zuwider. Eine ganz andere Frage ist, ob es aus beamtenpolitischen Gründen de lege ferenda ratsam erscheint, von solchen Wartezeiten bei Lebenszeitbeamten abzusehen. Nur diese Frage wird übrigens in der von der Beschwerde angeführten Kommentierung von Fürst-Finger-Mühl-Niedermaier (Beamtenrecht des Bundes und der Länder, GKÖD) zu § 106 BBG und § 4 BeamtVG bejaht.

Die von der Beschwerde ferner aufgeworfene Frage, "welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebend ist, falls ein Widerspruchsbescheid nicht ergeht", ist - wie dargelegt - für Fallgestaltungen der vorliegenden Art durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt. Die von der Beschwerde anschließend aufgeworfene Frage, "ob in den Fällen, in denen bereits ein Klageerwiderungsschriftsatz vorliegt, ein späterer Widerspruchsbescheid erlassen werden kann", ist keine Grundsatzfrage; zudem ist sie nach den vorstehenden Darlegungen hier nicht entscheidungserheblich.

In ihrem nachgereichten Schriftsatz vom 4. Dezember 1979 macht die Beschwerde ferner geltend, es sei klärungsbedürftig, "ob und in welchem Umfang die Fürsorgepflicht einerseits und Art. 33 Abs. 2 GG andererseits im Rahmen des Entlassungsverfahrens zu berücksichtigen sind". Durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist aber ebenfalls geklärt, daß trotz festgestellter Dienstunfähigkeit ausnahmsweise aus Gründen der Fürsorgepflicht im Wege der Versetzung die Übertragung eines anderen gleichwertigen Amtes in Betracht kommen kann (u.a. Urteil vom 30. Januar 1964 - BVerwG 2 C 45.62 - [RiA 1964, 190], vom 26. Januar 1967 - BVerwG 2 C 32.65 - [Die Personalvertretung 1968, 265] und vom 14. August 1974 - BVerwG 6 C 20.71 -). Ob die besonderen Voraussetzungen für eine solche Maßnahme vorliegen, ist eine Frage des Einzelfalls ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung. - Daß die den gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amtes für jeden Deutschen lediglich "nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung" sichernde Verfassungsnorm des Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Weiterverwendung eines dienstunfähigen Beamten gebieten kann, bedarf nicht höchstrichterlicher Klärung.

Hinsichtlich der von der Beschwerde weiterhin formulierten Frage, "ob ein Beamter im Rahmen der Fürsorgepflicht verlangen kann, daß sein Dienstherr eine anderweitige Verwendung als Beamter oder als Arbeiter mit in Erwägung zieht", bestehen bereits deshalb erhebliche Bedenken, weil die Beschwerde insoweit neue Tatsachen in den Rechtsstreit einzubringen scheint. Jedenfalls ergibt sich aber aus den vorstehenden Darlegungen, daß die Bedeutung der Fürsorgepflicht bei der Entlassung eines Beamten generell durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt ist.

Die abschließend gestellte Frage nach der Anwendung des Art. 33 Abs. 3 GG im Zusammenhang mit einem Entlassungsverfahren ist unverständlich. Sollte die Beschwerde auch hier Art. 33 Abs. 2 GG meinen, so wäre wiederum insbesondere darauf zu verweisen, daß es eine Frage des Einzelfalles ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung ist, ob der Dienstherr zu einer anderweitigen Weiterverwendung verpflichtet ist.

Nach alledem muß die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückgewiesen werden.