Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 29.10.1963, Az.: BVerwG VI C 88/61

I.

Der am 4. Oktober 1958 verstorbene Ehemann der Klägerin, der Oberstleutnant a.D. H... U..., hatte von 1918 bis 1920 in der alten Wehrmacht berufsmäßigen Wehrdienst geleistet; er wurde im August 1938 als Hauptmann wieder angestellt und mit Wirkung vom 1. Februar 1943 als Oberstleutnant wegen Dienstunfähigkeit auf Grund des § 24 Abs. 2 a des Wehrgesetzes unter Bewilligung einer lebenslänglichen Dienstzeitversorgung in Höhe von 55 v.H. der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus dem aktiven Wehrdienst entlassen. Am 9. Mai 1945 wurde er von den sowjetischen Truppen verschleppt; er kehrte am 15. April 1949 aus der Sowjetunion in die sowjetische Besatzungszone zurück und gelangte im Jahre 1950 in die Bundesrepublik. Seine Versorgungsbezüge nach dem Gesetz zu Art. 131 GG erhielt er zunächst von der Wehrmachtversorgungsstelle der Oberfinanzdirektion Ende Januar 1958 beantragte der Ehemann der Klägerin, nachdem er zuvor bereits um Verbesserung seiner ruhegehaltfähigen Dienstzeit durch Anrechnung der im sowjetischen Gewahrsam verbrachten Zeit gebeten hatte, ihm Kriegsunfallversorgung nach § 181 a BBG zu gewähren. Das infolge Wohnsitzwechsels zuständig gewordene Landesversorgungsamt Niedersachsen setzte mit Bescheid vom 24. Oktober 1958 die Versorgungsbezüge neu fest; es lehnte eine Erhöhung der Versorgungsbezüge nach § 181 a BBG und eine Anrechnung der Zeit des Gewahrsams als ruhegehaltfähig ab und setzte unter Zugrundelegung eines Versorgungsdienstgrades als Hauptmann die Bezüge nach einem Ruhegehaltsatz von 35 v.H. fest.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin als alleinige Vorerbin ihres inzwischen verstorbenen Ehemannes Widerspruch ein, der erfolglos blieb. Die Klägerin hat daraufhin Klage im Verwaltungsstreitverfahren erhoben mit dem Antrage,

den Widerspruchsbescheid des beklagten Amtes vom 14. April 1959 und den zugrunde liegenden Festsetzungsbescheid vom 24. Oktober 1958 insoweit aufzuheben, als ihrem verstorbenen Ehemann keine Versorgung nach § 181 a BBG gewährt und die Zeit vom 9. Mai 1945 bis zum 15. April 1949 nicht als ruhegehaltfähig angerechnet worden istj ferner, das beklagte Amt für verpflichtet zu erklären, bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge ihres verstorbenen Ehemannes die Vorschriften über die Unfallversorgung nach § 181 a BBG anzuwenden und die Zeit vom 9. Mai 1945 bis 15. April 1949 als ruhegehaltfähige Dienstzeit zu berücksichtigen.

Zur Begründung hat sie noch vorgetragen, ihr Ehemann sei wegen eines Herzleidens dienstunfähig geworden, das er sich bei einem Gewaltmarsch während des Polenfeldzuges zugezogen habe.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung ist erfolglos geblieben. Das Berufungsurteil ist im wesentlichen wie folgt begründet:

Nach dem Feststellungsbescheid des Wehrmachtfürsorge- und -Versorgungsamtes S... vom 20 Mai 1943 sei der Ehemann der Klägerin auf Grund des § 24 Abs. 2 a des Wehrgesetzes vom 21. Mai 1935 (RGBl. I S. 609) wegen Dienstunfähigkeit entlassen worden. Als Offizier habe ihm deshalb gemäß § 28 Abs. 1 des Wehrmachtfürsorge- und -Versorgungsgesetzes - WFVG - vom 26. August 1938 (RGBl. I S. 1077) ein Ruhegehalt nach § 49 des Gesetzes zugestanden. Aus der Zubilligung eines Ruhegehalts in Höhe von 55 v.H. der Dienstbezüge ergebe sich, daß seinerzeit das Vorhandensein eines Dienstunfalls verneint worden sei, weil andernfalls die erhöhte Versorgung nach § 49 Abs. 5 des Zweiten Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Wehrmachtfürsorge- und -Versorgungsgesetzes vom 7. Mai 1942 (RGBl. I S. 281) gewährt worden wäre, die denjenigen Wehrmachtangehörigen zugestanden habe, bei denen die Dienstunfähigkeit die Folge einer auf einen Unfall zurückzuführenden Wehrdienstbeschädigung gewesen sei. Der Versorgungsfall sei mithin vor dem 8. Mai 1945 abschließend geregelt gewesen. Dies habe zur Folge, daß ein Anspruch auf erhöhte Versorgung nach § 181 a BBG nicht mehr geltend gemacht werden könne.

Eine Anrechnung der im sowjetischen Gewahrsam verbrachten Zeit bis 15. April 1949 auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit sei nicht zulässig. Dieser Gewahrsam stehe einer Kriegsgefangenschaft im Sinne des § 35 Abs. 3 G 131 nicht gleich. Unabhängig davon sei der Ehemann der Klägerin am 8. Mai 1945 auch nicht Beamter zur Wiederverwendung, sondern Berufssoldat im Ruhestand gewesen. Er sei auch nicht erst nach dem 1. September 1953 heimgekehrt.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Klägerin hat Revision eingelegt und zuletzt beantragt,

Die Klägerin rügt Versagung des rechtlichen Gehörs und Verletzung materiellen Rechts; sie macht ferner geltend, das Berufungsgericht sei von zahlreichen Entscheidungen insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen. Unter anderem hat sie ausgeführt:

Das Berufungsgericht habe den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt, weil es die im Berufungsschriftsatz benannten Beweismittel unberücksichtigt gelassen und weder die Akten des Versorgungsamtes Verden als Beweismittel herangezogen noch die von ihr benannten Zeugen W... und S... gehört habe. Damit sei das Gericht zugleich von mehreren Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen und zu einem unrichtigen Urteil gelangt.

Das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Berücksichtigung der Zeit vom 9. Mai 1945 bis 15. April 1949 als ruhegehaltfähige Dienstzeit abgelehnt. Der Begriff der Kriegsgefangenschaft bestimme sich nach den Regeln des Völkerrechts und sei hier erfüllt.

Das Berufungsgericht habe schließlich verkannt, daß ihr Ehemann bereits im Jahre 1943 eine Unfallversorgung erhalten habe. Er habe eine Dienstzeit von weniger als 10 Jahren gehabt und trotzdem eine lebenslängliche Dienstzeitversorgung zugebilligt erhalten. Ohne Anerkennung eines Dienstunfalls hätte er lediglich ein Übergangsgehalt beziehen können.

Mit Schriftsatz vom 14. Oktober 1963 hat die Klägerin noch geltend gemacht:

Durch den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Mai 1963 - 2 BvR 481/60 - sei eine neue Rechtslage entstanden; denn danach beurteile sich die streitige Versorgung, weil die Versorgungsbezüge ihres Ehemannes schon vor dem Zusammenbruch festgesetzt worden und von ihm unberührt geblieben seien, nicht nach dem Gesetz zu Art. 131 GG.

"Die bisher geforderte Kriegsunfallversorgung ist durch den Beschluß des BVerwG (soll heißen: Bundesverfassungsgerichts) uninteressant geworden ..."

Der Beklagte ist der Revision entgegengetreten.

II.

Die Revision ist zum Teil begründet.

Soweit die Klägerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und damit einen unbedingten Revisionsgrund im Sinne des § 138 VwGO geltend macht, geht ihr Vorbringen fehl. Ihre Rüge, das Berufungsgericht habe nicht die Versorgungsakten zum Zwecke des Beweises herangezogen und nicht die von ihr im Berufungsschriftsatz benannten Zeugen gehört, betrifft der Sache nach nicht das rechtliche Gehör, sondern läuft auf die Behauptung hinaus, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt. Dieser Verfahrensmangel ist indessen innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht ordnungsgemäß gerügt worden; eine Bezugnahme auf das bisherige Vorbringen genügt insoweit nicht; die Rüge mangelnder Sachaufklärung wegen Nichtvernehmung von Zeugen ist nur dann ordnungsgemäß erhoben, wenn die Zeugen unter Anführung der in ihr Wissen gestellten Tatsachen bezeichnet und wenn ferner dargelegt wird, daß das angefochtene Urteil auf der Nichtvernehmung dieser Zeugen beruhen kann (BVerwGE 5, 12 [BVerwG 09.11.1956 - BVerwG II C 175.54] und - für das Recht der Verwaltungsgerichtsordnung- Urteile des erkennenden Senats vom 10. Oktober 1961 - BVerwG VI C 94.58 - und 13. Dezember 1961 - BVerwG VI C 28.60 -). Die schlichte Rüge der Nichtvernehmung reicht nur aus, wenn sich die Namen der Zeugen und die Beweisfragen aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ergeben (BVerwGE 6, 69). Im vorliegenden Verfahren läßt jedoch weder das angefochtene Urteil noch die innerhalb der hierfür geltenden Frist eingereichte Begründung erkennen, für welche konkreten Behauptungen die Beweismittel benannt worden sind und inwieweit das Urteil auf dieser unterlassenen Beweiserhebung beruhen könnte.

Die Revision ist auch unbegründet, soweit die Klägerin eine Berücksichtigung der Zeit vom 9. Mai 1945 bis 15. April 1949 als ruhegehaltfähige Dienstzeit begehrt, Das Gesetz zu Art. 131 GG knüpft nach seiner Grundkonzeption an den Rechtsstand an, den der Betroffene am 8. Mai 1945 hatte; dieser Stichtag ist grundsätzlich auch für die Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit maßgebend. (BVerwGE 5, 86 und 11, 260). Hiervon geht auch die Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 aus, wonach auf die dort in Halbsatz 1 bezeichnete Dienstzeit eine Zeit der Kriegsgefangenschaft nach dem 8. Mai 1945 bei den an diesem Tage noch im Dienst befindlichen Berufssoldaten nur dann angerechnet wird, wenn diese Soldaten erst nach dem 1. April 1951 aus der Kriegsgefangenschaft entlassen worden sind. Die Beamtensenate des Bundesverwaltungsgerichts haben hieraus bereits wiederholt abgeleitet, daß in Fällen der vorliegenden Art die Berücksichtigung von Zeiten der Kriegsgefangenschaft oder des Gewahrsams nach dem 8. Mai 1945 bei der ruhe-gehaltfähigen Dienstzeit nicht möglich ist (Urteile vom 7. Dezember 1961 - BVerwG II C 40.60 - und vom 12. Juni 1963 - BVerwG VI C 70.61 -).

Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich auch, daß § 35 Abs. 3 G 131 hier nicht anwendbar ist. Diese Vorschrift gilt nur für Beamte zur Wiederverwendung. Zu diesem Personenkreis gehörte der Ehemann der Klägerin nicht, weil er am 8. Mai 1945 Berufssoldat im Ruhestand war. Die Ausnahmeregelung des § 35 Abs. 3 G 131 hat nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den Sinn, zahlreiche Beamte zur Wiederverwendung, die am 8. Mai 1945 noch nicht 10 Dienstjahre abgeleistet hatten, in die Versorgung nach diesem Gesetz einzubeziehen (vgl. Urteile vom 25. Juni 1959 - BVerwG II C 2.59 - [Buchholz BVerwG 234, § 34 G 131 Nr. 4] und vom 24. Mai 1957 - BVerwG VI C 395.56 -[Buchholz BVerwG 234, § 64 G 131 Nr. 1]). Angesichts dieses auf Beamte zur Wiederverwendung ausgerichteten Zwecks der Vorschrift ist hier auch eine entsprechende Anwendung des § 35 Abs. 3 G 131 ausgeschlossen. Somit bedarf es hier auch keiner Auseinandersetzung mit der Auffassung des Berufungsgerichts, daß die im sowjetischen Gewahrsam verbrachte Zeit nicht als Zeit einer Kriegsgefangenschaft im Sinne des § 35 Abs. 3 G 131 gelten könne (vgl. hierzu Urteil vom 12. Juli 1962 -BVerwG II C 214.60 - [NDBZ 1963 S. 28]).

Bei ihrer Berufung auf § 48 G 131 verkennt die Klägerin zunächst, daß diese Vorschrift lediglich die Zahlung der Versorgungsbezüge gemäß § 37 c G 131 an die Ehefrau und die Kinder derjenigen Ruhestandsbeamten ermöglichen will, die sich noch in der Kriegsgefangenschaft oder im Gewahrsam einer ausländischen Macht befinden. Für eine Berücksichtigung dieser Zeit bei der ruhegehaltfähigen Dienstzeit ergibt sich aus der Vorschrift nichts. Im übrigen betrifft diese Regelung ebenso wie § 37 b Abs. 1 und 4 G 131 auch nur diejenigen Beamten, die sich beim Inkrafttreten des Gesetzes noch in Kriegsgefangenschaft oder Gewahrsam befunden haben.(Urteil vom 7. März 1962 - BVerwG VI C 114.59 - [Buchholz BVerwG 234, § 37 b G 131 Nr. 2]) Zu diesem Personenkreis gehörte der Ehemann der Klägerin ohnehin nicht, weil er bereits am 15. April 1949 aus sowjetischem Gewahrsam entlassen worden war.

Die Revision ist dagegen begründet, soweit das Berufungsgericht die Gewährung einer Kriegsunfallversorgung nach § 181 a BBG mit der Begründung versagt hat, der Versorgungsfall sei bereits am 8. Mai 1945 abschließend geregelt gewesen.

Nicht zu folgen ist allerdings der Revision in der. Auffassung, aus der im Jahre 1943 zuerkannten Dienstzeitversorgung in Hohe von 55 v.H. der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge ergebe sich, daß seinerzeit Dienstunfähigkeit als Folge einer Wehrdienstbeschädigung infolge Unfalls festgestellt worden sei. Der Ehemann der Klägerin hätte dann auch bei der von ihr behaupteten Dienstzeit von weniger als 10 und mehr als 5 Jahren gemäß § 24 Abs. 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 5 WFVG ein Ruhegehalt von mindestens 66 2/3 v.H. der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge erhalten. Die Zubilligung eines Ruhegehalts in Höhe von 55 v.H. der Dienstbezüge läßt also nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts gerade erkennen, daß der im Jahre 1943 getroffenen Versorgungsregelung nicht die Peststellung einer Dienstunfähigkeit als Folge einer unfallbedingten Wehrdienstbeschädigung zugrunde liegt.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist damit aber noch nicht entschieden, daß dem Ehemann der Klägerin die Dienstunfallversorgung nach § 181 a BBG nicht zusteht. Zwar hat der Senat ausgesprochen (Urteile vom 20. Mai 1958 - BVerwG VI C 360.56 - und vom 23. April 1959 - BVerwG VI C 45.58 -), daß es, soweit über Voraussetzungen, Art und Umfang der Versorgung am 8. Mai 1945 nach damaligem Recht abschließend entschieden worden ist, hierbei für die Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG bewendet. Jedoch ist diesen Entscheidungen nur die Rechtsauffassung zu entnehmen, daß eine bis zum 80 Mai 1945 getroffene abschließende Entscheidung über das Vorliegen eines Dienstunfalles bindend ist, wenn sie auf der Anwendung von Vorschriften beruht, die auch für die Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG maßgebend sind (Urteile vom 7 Dezember 1961 - BVerwG II C 170.59 - und vom 8. Mai 1963 - BVerwG VI C 89.61 -) Unabhängig davon lassen die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht erkennen, ob die Frage einer erhöhten Unfallversorgung nach § 49 Abs. 5 WFVG bis zum 8. Mai 1945 von den damals zuständigen Behörden überhaupt geprüft und ablehnend entschieden worden ist. Wie der Senat bereits in dem angeführten Urteil vom 8. Mai 1963 ausgeführt hat, bedarf es in einem solchen Falle der Klärung, ob die Dienstunfähigkeit durch ein Ereignis herbeigeführt worden ist, das nach den entsprechend heranzuziehenden beamtenrechtlichen Vorschriften als ein Dienstunfall im Sinne des § 135 BBG zu qualifizieren ist.

Der danach in Betracht kommenden Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung über die Kriegsunfallversorgung könnte allerdings entgegenstehen, daß die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. Oktober 1963 "die bisher geforderte Kriegsunfallversorgung" als "uninteressant geworden" bezeichnet hat. Die Rechtsauffassung, die dieser Erklärung zugrunde liegt - für die streitige Versorgung sei das Gesetz zu Art. 131 GG nicht maßgebend -, ist offensichtlich unrichtig, wird insbesondere nicht vom Bundesverfassungsgericht in dem Beschluß vom 7. Mai 1963 vertreten; dieses Gericht hat lediglich aufgezeigt, welche Grenzen dem Bundesgesetzgeber hinsichtlich der Regelung von Versorgungsansprüchen der hier vorliegenden Art gezogen sind. Jedoch müssen, wenn nicht der Anwaltsprozeß weitgehend seines Sinnes entkleidet werden soll, die von einem Rechtsanwalt abgegebenen Erklärungen, hier die über den Wegfall des Interesses an einem Klageziel, an sich auch dann für das Gericht maßgebend sein, wenn sie auf unrichtiger Beurteilung der Rechtslage beruhen. Wenn der erkennende Senat trotzdem die Sache zurückverwiesen hat, so deshalb, weil die Klägerin offensichtlich nach wie vor jedenfalls geltend machen will, daß ihr eine höhere Versorgung als die bisher bewilligte gebühre, und die gerichtliche Überprüfung dieses Begehrens gemäß § 137 Abs. 3 Satz 2 VwGO unabhängig davon ist, ob ihr Prozeßbevollmächtigter die potentielle Rechtsgrundlage dafür verkennt.

Obgleich die Revision teilweise unbegründet ist, war die Kostenentscheidung voll der Vorinstanz zu überlassen, um einer etwa in Betracht kommenden Kostenverteilung (§ 155 Abs. 1 VwGO) im Schlußurteil nicht vorzugreifen.