Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.03.1990, Az.: BVerwG 2 B 154.89

Die Beschwerde ist unbegründet. Der allein geltend gemachte Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor. Die Rechtssache hat nicht die ihr von der Beschwerde beigemessene grundsätzliche Bedeutung. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, höchstrichterlich bisher nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf (vgl. u.a. BVerwGE 13, 90 <91 f.>[BVerwG 02.10.1961 - VIII C 78/61]). Das ist hier nicht der Fall.

Die von der Beschwerde als rechtsgrundsätzlich angesehene Frage "der Berechtigung der Drittklage gegen die Beförderung eines Mitkonkurrenten" würde sich auf der Grundlage der angefochtenen Entscheidung in einem künftigen Revisionsverfahren nicht stellen. Das Berufungsgericht hat das vom Kläger hilfsweise geltend gemachte Begehren festzustellen, daß die Vergabe des Dienstpostens an den Mitbewerber H. rechtswidrig war, mit der Begründung als unzulässig angesehen, daß der Kläger gegen diese Entscheidung keinen Widerspruch eingelegt hat. Im übrigen ist durch die Rechtsprechung des beschließenden Senats geklärt, daß ein Beamter wegen der Ablehnung seiner Bewerbung um einen Beförderungsdienstposten Klage erheben und insbesondere durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern versuchen kann, daß von Seiten des Dienstherrn vollendete Tatsachen geschaffen werden. Ein mit der Ausschreibung und der Übertragung des Beförderungsdienstpostens begonnenes und fortgeführtes Stellenbesetzungsverfahren ist aber mit der Ernennung eines anderen Bewerbers entgültig abgeschlossen mit der Folge, daß der Dienstherr das betreffende statusrechtliche Amt mit der ihm zugeordneten Planstelle und dem Dienstposten nicht nochmals vergeben kann (BVerwGE 80, 127 <129 f.>[BVerwG 25.08.1988 - 2 C 62/85]; Urteil vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - <ZBR 1989, 281 = DVBl. 1989, 1150> jeweils m.w.N.).

Die Frage,

wann ein Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beförderung eines Mitkonkurrenten durch ein Kollegialgericht abschlägig beschieden werden kann,

ist weder klärungsbedürftig noch rechtsgrundsätzlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann die (beabsichtigte) Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung nur dann begründen, wenn sie nicht offensichtlich aussichtslos ist. Letzteres ist jedoch regelmäßig dann der Fall, wenn ein Kollegialgericht - wie im vorliegenden Fall - das Verwaltungshandeln als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. Urteile vom 15. November 1984 - BVerwG 2 C 56.81 - <Buchholz 310 § 113 Nr. 145 = ZBR 1985, 156>; vom 17. Oktober 1985 - BVerwG 2 C 42.83 - <Buchholz 310 § 113 Nr. 155 = ZBR 1986, 149> und vom 22. September 1988 - BVerwG 2 C 68.85 - <ZBR 1989, 177 = DÖD 1989, 199>). Hiervon ist auch das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ausgegangen. Darüber hinaus hat es ergänzend darauf hingewiesen, daß Gesichtspunkte, die gleichwohl die Annahme eines Verschuldens der Beklagten als möglich erscheinen lassen könnten, nicht ersichtlich seien, zumal der Mitbewerber H. erst nach Verkündung des verwaltungsgerichtlichen Urteils befördert worden sei. - Im übrigen läßt sich die Frage, wann gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts besteht, nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls beantworten.

Dasselbe gilt für die weitere Frage,

ob der Dienstherr ein Anforderungsprofil so ausgestalten darf, daß es letztendlich nur möglich ist, einen Bewerber zu ernennen.

Auch sie ist nicht rechtsgrundsätzlich, sondern nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Grundsätzlich hat der Dienstherr über die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 8 Abs. 1, 23 BBG, §§ 1, 11, 12 Abs. 2 BLV zu entscheiden. Welchen sachlichen Gesichtspunkten er dabei das entscheidende Gewicht beimißt, bleibt seinem jeweiligen pflichtgemäßen Ermessen überlassen (vgl. Urteil vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - <a.a.O.>).

Der vom Kläger vorsorglich gestellte Antrag, die Entscheidung über die Zulassung der Revision gemäß § 94 VwGO auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in dem Verfahren 2 BvR 844/89 abzuwarten, kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil das Bundesverfassungsgericht zwischenzeitlich mit Beschluß vom 25. Januar 1990 unter teilweiser Wiederholung der Gründe seines Beschlusses vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - (DVBl. 1989, 1247) die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des beschließenden Senats vom 9. März 1989 (a.a.O.) mangels ausreichender Erfolgsaussichten nicht zur Entscheidung angenommen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].