I.

Der Kläger leistete nach seiner Reifeprüfung von Oktober 1968 bis Ende März 1970 Grundwehrdienst. Unmittelbar anschließend nahm er das Studium für das Lehramt an Gymnasien auf, das er im November 1975 mit der wissenschaftlichen Prüfung für das Lehramt an Gymnasien abschloß (Note "gut bestanden"). Der Regierungspräsident ernannte ihn am 2. August 1976 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Studienreferendar. Der Kläger bestand am 1. Dezember 1977 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien mit Auszeichnung.

Der Regierungspräsident lehnte die Bewerbung des Klägers um Einstellung in den Schuldienst des Landes Hessen zum 1. Februar 1978 mit der Begründung ab, die besetzbaren Stellen hätten nach Maßgabe der Einstellungsrichtlinien des Hessischen Kultusministers an Bewerber mit besseren Ergebnissen in den Staatsprüfungen vergeben werden müssen. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

abgewiesen. Nach geltendem Recht, insbesondere auch nach den Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes, könne der Kläger nicht verlangen, daß die Verzögerung seines beruflichen Werdeganges durch die Ableistung des Grundwehrdienstes und die dadurch bedingte Veränderung der Konkurrenzsituation bei der Entscheidung, wer von mehreren Bewerbern in den Schuldienst als Beamter einzustellen sei, zu seinen Gunsten berücksichtigt werde. Gegen dieses Urteil hat der Kläger, den die Beklagte seit September 1978 im Angestelltenverhältnis beschäftigte, Berufung eingelegt. Nachdem er mit Wirkung vom 1. August 1981 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat z.A. ernannt worden war, hat er beantragt, festzustellen, daß es rechtswidrig war, durch die Bescheide vom 11. Januar und vom 11. Juli 1978 seinen Antrag abzulehnen, ihn unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe im Lehramt an Gymnasien in den Hessischen Schuldienst einzustellen.

Das Berufungsgericht hat das Urteil des Verwaltungsgerichts für unwirksam erklärt. Im übrigen hat es die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage mit dem im Berufungsverfahren gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag abgewiesen wird. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig. Der Kläger habe der Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens durch Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage Rechnung getragen. Durch die Erledigung der Hauptsache erst im Berufungsverfahren sei das noch nicht rechtskräftige erstinstanzliche Urteil in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 173 VwGO wirkungslos geworden. Das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse liege vor.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei jedoch unbegründet. Der Kläger könne vom Beklagten nicht verlangen, daß an seine Bewerbung nur der Maßstab hinsichtlich seiner Befähigung gelegt werde, der zu einem Zeitpunkt gegolten habe, als er sich, hätte er keinen Wehrdienst geleistet, um Einstellung als Studienrat z.A. infolge früherer Ablegung der Ersten Staatsprüfung hätte bewerben können. Ein solcher Anspruch könne nicht aus den Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetz hergeleitet werden, insbesondere nicht aus § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 7 Satz 4, § 9 Abs. 9 und § 11 a des Gesetzes. Die Voraussetzungen, unter denen der Richter eine Gesetzeslücke schließen dürfe, lägen nicht vor.

Der Kläger hat die vom Berufungsgericht wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

Die Revision rügt Verletzung materiellen Rechts.

Der Beklagte beantragt,

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er teilt die von den Vorinstanzen vertretene materiellrechtliche Auffassung. Andere als die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlkriterien "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" könnten allenfalls als zusätzliche Qualifikationsmerkmale neben und nicht anstelle dieser Auswahlkriterien berücksichtigt werden.

II.

Die Revision des Klägers ist unbegründet.

Das ursprüngliche Klagebegehren des Klägers, die ablehnenden Bescheide aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, "ihn unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe im Lehramt an Gymnasien in den Schuldienst einzustellen", hat sich während des Berufungsverfahrens durch seine Ernennung zum Studienrat z.A. unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe erledigt. Der Kläger hat jedoch nicht den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt (§ 161 Abs. 2 VwGO). Er ist vielmehr von der Verpflichtungsklage zu der Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß der Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGOübergegangen, die auch bei erledigten Verpflichtungsbegehren anwendbar ist (vgl. Urteile vom 30. Oktober 1969 - BVerwG 8 C 149.67 - <Buchholz 310 § 161 Abs. 2 VwGO Nr. 29>, vom 28. April 1977 - BVerwG 2 C 71.73 - <Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 84> und vom 15. November 1984 - BVerwG 2 C 56.81 - <Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 145>). Eine Klageänderung liegt hierin nicht (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 264 ZPO). Der Klagegrund ist unverändert geblieben (vgl. u.a. Urteil vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 139.65 - <Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 41>; BVerwGE 66, 75 <78>[BVerwG 02.07.1982 - 8 C 101/81]). Der Kläger erstrebte und erstrebt weiterhin eine Überprüfung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils und damit eine Entscheidung in der Hauptsache. Da er mit der Fortsetzungsfeststellungsklage eindeutig zum Ausdruck bringt, daß er sein Anliegen weiterverfolgt, war für eine Einstellung des Verfahrens entsprechend § 125 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 2 VwGO kein Raum (vgl. auch Urteil vom 9. Dezember 1981 - BVerwG 8 C 39.80 - <Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 7> und Beschluß vom 27. April 1982 - BVerwG 8 B 223.81 - <Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 121>). Das erstinstanzliche Urteil ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts (so auch OVG Münster, Urteil vom 25. September 1975 - I A 1344/74 - ZBR 1976, <62>; Kopp, VwGO, 6. Aufl., § 113 Rz 49) nicht gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO wirkungslos geworden. Der dieser Auffassung entsprechende deklaratorische Ausspruch (BVerwGE 13, 174 <175>[BVerwG 13.11.1961 - III C 137/61]) im Tenor des Berufungsurteils widerspricht der Rechtslage.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage, mit der der Kläger die Feststellung begehrt, daß die seine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe im Lehramt an Gymnasien ablehnenden Bescheide rechtswidrig gewesen sind, ist unzulässig, weil er kein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung hat.

Das Berufungsgericht hat das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse allein daraus hergeleitet, daß der Kläger den ihm durch die seiner Meinung nach rechtswidrige Ablehnung seiner Bewerbung entstandenen Schaden mit 16.900 DM errechnet und schlüssig zu erkennen gegeben habe, er werde bei entsprechender Feststellung im vorliegenden Verfahren eine dahin gehende Schadensersatzklage erheben bzw. bei entsprechender Feststellung könne ein Schadensersatzanspruch vermieden werden. Die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend machen zu wollen, kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein berechtigtes Interesse in diesem Sinne aber nur dann begründen, wenn das Vorhaben nicht - wie hier - offensichtlich aussichtslos ist (vgl. Urteile vom 28. April 1967 - BVerwG 4 C 163.65 - <Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 36>, vom 23. Juni 1967 - BVerwG 7 C 36.63 - <Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 37>, vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 139.65 - <a.a.O.>, vom 28. April 1977 - BVerwG 2 C 71.73 - <a.a.O.>, vom 11. Februar 1982 - BVerwG 2 C 33.79 - <Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 21>, vom 3. Juni 1983 - BVerwG 8 C 183.81 - <Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 131>, vom 9. Oktober 1984 - BVerwG 1 C 22.83 - <Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 144> sowie vom 15. November 1984 - BVerwG 2 C 56.81 - <a.a.O.>). Ein Schadensersatzanspruch setzt ein dem Dienstherrn zurechenbares Verschulden voraus. Die Billigung des Verwaltungshandelns durch ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht schließt ein Verschulden regelmäßig aus (vgl. hierzu u.a. Urteile vom 3. Juni 1983 - BVerwG 8 C 183.81 - <a.a.O.>, vom 9. Oktober 1984 - BVerwG 1 C 22.83 - <a.a.O.> sowie vom 15. November 1984 - BVerwG 2 C 56.81 - <a.a.O.> jeweils m.w.Nachw.). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die ablehnenden Bescheide für rechtmäßig gehalten. Auch das Berufungsgericht, das die Fortsetzungsfeststellungsklage für zulässig erachtet hat, ist nach eingehenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, daß der Beklagte rechtmäßig gehandelt hat. Hinzu kommt, daß der Gesetzgeber erst durch das am Tage nach der Verkündung in Kraft getretene Vierte Gesetz zur Änderung des Arbeitsplatzschutzgesetzes - ArbplSchG - vom 17. Juli 1984 (BGBl. I S. 943) in § 11 a Abs. 2 ArbplSchG eine gesetzliche Regelung getroffen hat, die der Kläger schon aus den bisher geltenden Regelungen herleiten zu können meinte. Nach § 11 a Abs. 2 Satz 1 ArbplSchG ist nunmehr, wenn sich die Anforderungen an die fachliche Eignung für die Einstellung in den öffentlichen Dienst für Wehrpflichtige im Sinne des Abs. 1 Satz 2 während der wehrdienstbedingten Verzögerung ihrer Bewerbung um Einstellung erhöht haben, der Grad ihrer fachlichen Eignung nach den Anforderungen zu prüfen, die zu einem Zeitpunkt bestanden haben, zu dem sie sich ohne den Grundwehrdienst hätten bewerben können. Führt die Prüfung zu dem Ergebnis, daß ein Wehrpflichtiger ohne diese Verzögerung eingestellt worden wäre, so kann er gemäß § 11 a Abs. 2 Satz 2 ArbplSchG vor Bewerbern ohne Grundwehrdienst eingestellt werden. Da der Gesetzgeber diese Regelung als "Beitrag zur Verbesserung der Wehrgerechtigkeit" für erforderlich hielt (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 10/489 S. 1, 4 f.), kann es dem sachbearbeitenden Beamten nicht als Verschulden zugerechnet werden, wenn er nicht schon vor Inkrafttreten dieser Regelung so entschieden hat. Es ist insoweit unbeachtlich, daß in einigen anderen Bundesländern schon bisher eine dem § 11 a Abs. 2 ArbplSchG entsprechende Verwaltungspraxis bestand.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.