Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.12.1988, Az.: BVerwG 8 C 72.87
Aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen eine Zustimmung i.S. des § 125 Abs. 2 Baugesetzbuch (BBauG); Widerspruch gegen die nach technischer Herstellung einer Erschließungsanlage erteilte Zustimmung; Endgültige Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes; Aufrechterhaltung eines zu Unrecht auf das Erschließungsbeitragsrecht gestützten Beitragsbescheids; Anforderungen an die Beitragserhebung nach den erschließungsrechtlichen Bestimmungen; Anforderungen an ide Rechtmäßigkeit der Herstellung einer Straße im unbeplanten Innenbereich
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 09.12.1988
- Aktenzeichen
- BVerwG 8 C 72.87
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1988, 12445
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG München - 23.10.1984 - AZ: 1418 II 84
- VGH Bayern - 16.03.1987 - AZ: 6 B 85 A. 24
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- DVBl 1989, 420-421 (Volltext mit amtl. LS)
- NVwZ-RR 1989, 497-499 (Volltext mit amtl. LS)
Verfahrensgegenstand
Erschließungsbeitragsrecht
Amtlicher Leitsatz
Der Widerspruch gegen eine Zustimmung i.S. des § 125 Abs. 2 Satz 1 BBauG hat gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Wird ein solcher Widerspruch eingelegt, nachdem die beitragsfähige Erschließungsanlage, auf die sich die Zustimmung bezieht, bereits technisch hergestellt worden ist, läßt er die mit dem Zugang der Zustimmung an die Gemeinde eingetretene erschließungsrechtliche Rechtmäßigkeit der Herstellung unberührt (im Anschluß an Urteil vom 16. August 1985 - BVerwG 8 C 120 - 122.83 - Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 19 S. 15 <18>).
Steht fest, daß vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes eine funktionstüchtige Anbaustraße vorhanden war, ist aber offen, ob der seinerzeitige Ausbauzustand der Anlage den Anforderungen entsprach, von denen das damals geltende (Landes-)Recht ihre endgültige Herstellung abhängig machte, muß sich die Gemeinde zugunsten der Anlieger so behandeln lassen, als ob die Straße schon endgültig hergestellt war (im Anschluß anUrteil vom 26. Januar 1979 - BVerwG 4 C 52.76 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 67 S. 46 ff.).
Kommt ein Gericht zu dem Ergebnis, ein Heranziehungsbescheid sei zu Unrecht auf das Erschließungsbeitragsrecht gestutzt, ist es gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verpflichtet zu prüfen, ob und ggf. in welchem Umfang der Bescheid mit Blick auf das Straßenbaubeitragsrecht aufrechterhalten werden kann. Bei einer solchen Konstellation bedarf es keiner Umdeutung, so daß die Aufrechterhaltung des Bescheids nicht davon abhängt, ob die Voraussetzungen für eine Umdeutung erfüllt sind (im Anschluß u.a. anUrteil vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 29.87 - DVBl. 1988, 1161 <1162>).
Redaktioneller Leitsatz
- 1)
Die Gemeinde muß sich bei unstreitigem Vorhandensein einer funktionstüchtigen Anlage bei Inkrafttreten des BauGBs und gleichzeitig bei Zweifeln über die Vereinbarkeit der damaligen Ausbauzustände mit den damaligen Anforderungen an die Herstellung zugunsten der Anlieger so behandeln lassen, als sei die Straße schon endgültig hergestellt. Für die Nichtfertigstellung trägt die Gemeinde die Beweislast.
- 2)
Das Gericht hat die Pflicht zu prüfen, ob ein Bescheid nach Straßenbeitragsrecht aufrecht erhalten werden kann, wenn es der Überzeugung ist, daß dieser zu Unrecht auf dem Erschließungsbeitragsrecht gestützt ist. Das stellt jedoch keine Umdeutung dar.
Der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 1988
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Weyreuther und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Noack, Dr. David, Prof. Dr. Driehaus und Dr.
Silberkuhl
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 16. März 1987 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.
Gründe
I.
Die Kläger sind Eigentümer von an der Böhmerwaldstraße liegenden Grundstücken. Sie wenden sich gegen ihre Heranziehung zu Erschließungsteilbeiträgen.
In den Jahren 1972/73 ließ die Beklagte die Böhmerwaldstraße ausbauen; die technische Herstellung rechnete sie im Wege der Kostenspaltung in den Jahren 1976/77 ab. Nach Abschluß des Grunderwerbs ermittelte die Beklagte den dafür entstandenen Aufwand für den etwa 600 m langen Abschnitt der Böhmerwaldstraße zwischen Egerlandstraße und Schlesischer Straße und verteilte ihn nach Abzug ihres Eigenanteils auf die erschlossenen Grundstücke. Nachdem die Beklagte die Kläger entsprechend dieser Verteilung mit Bescheiden vom 9. September 1983 zu Erschließungsteilbeiträgen herangezogen hatte, erteilte das Landratsamt mit Schreiben vom 21. August 1984 die Zustimmung gemäß § 125 Abs. 2 Satz 1 BBauG. Hiergegen haben die Kläger Widersprüche eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.
Die nach erfolglosen Widerspruchsverfahren gegen die Heranziehungsbescheide erhobenen Klagen hat das Verwaltungsgericht durch Urteile vom 23. Oktober 1984 abgewiesen. Auf die dagegen eingelegten, zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Berufungen hat das Berufungsgericht durch Urteil vom 16. März 1987 den Klagen unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidungen mit der Begründung stattgegeben, die angefochtenen Erschließungsbeitragsbescheide seien rechtswidrig.
Die Beklagte habe den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, daß die abgerechnete Anlage erst nach Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes fertiggestellt worden sei. Aus diesem Grunde scheide eine Beitragserhebung nach den erschließungsbeitragsrechtlichen Bestimmungen aus. Die Beantwortung der Frage, ob eine Anlage bereits als vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes erstmalig hergestellt zu betrachten sei, richte sich nach dem seinerzeit geltenden Landesrecht. Dieses stelle ausschlaggebend auf die erkennbar gewordenen Ausbauabsichten der Gemeinde ab. Es komme danach nicht allein auf die jeweiligen Vorstellungen von Gemeindeorganen oder die subjektiven Auffassungen einzelner Anlieger an. Ob sich ein bestimmter Ausbauzustand als eine den erkennbaren Ausbauabsichten der Gemeinde entsprechende erstmalige Herstellung der Straße darstelle, bestimme sich vielmehr in erster Linie nach objektiven Gegebenheiten, insbesondere nach den örtlichen straßenbaurechtlichen Vorschriften, nach Ausbauprogrammen und Straßenbaugepflogenheiten sowie den Verkehrsbedürfnissen.
Im vorliegenden Fall sei von keiner Seite behauptet worden, es gebe eine ausdrückliche Erklärung der Beklagten, daß sie den vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes bestehenden Ausbauzustand der Böhmerwaldstraße als genügend angesehen habe; die eingereichten Akten enthielten dafür ebenfalls keine Anhaltspunkte. Andererseits aber habe die Beklagte auch keine konkreten Vorstellungen darüber nachgewiesen, daß die Böhmerwaldstraße in bestimmter Weise auszubauen gewesen sei. Den formblattmäßigen Urkunden zur Bestellung von Sicherungshypotheken für die Kosten eines weiteren Ausbaus der Anlage komme zwar in dieser Richtung eine gewisse Indizfunktion zu. Jedoch sei in den notariellen Urkunden lediglich allgemein auf Ausbaunormen der Gemeinde bzw. des Landratsamts verwiesen worden. Demgemäß seien die Beteiligten übereinstimmend davon ausgegangen, daß Festlegungen auf einen bestimmten Ausbau der Böhmerwaldstraße nicht vorhanden seien. Weder aus den zugezogenen Bauakten noch aus den sonstigen vorgelegten Unterlagen der Beklagten ergäben sich substantielle Hinweise auf einen konkreten Ausbauwillen der Beklagten. Hinzu komme, daß die seinerzeit 5,50 m breite Betonfahrbahn mit einem entsprechenden Unterbau als für die Nachkriegsverhältnisse ausreichend habe angesehen werden können; sie habe den damaligen objektiven Verkehrsbedürfnissen genügt. Auch habe die Beklagte nicht im einzelnen dargetan, daß die Straßenentwässerung, die über die vorhandenen Kiesbankette erfolgt sei, unzureichend gewesen sei; Entsprechendes gelte für die Beleuchtung der Böhmerwaldstraße in dem hier in Rede stehenden Abschnitt durch vier Bogenlampen.
Da somit eine Abrechnung nach dem Erschließungsbeitragsrecht nicht in Betracht komme, stelle sich die Frage, ob die Bescheide mit Blick auf das Straßenbaubeitragsrecht aufrechterhalten werden könnten. Das erfordere eine Umdeutung der Erschließungsbeitragsbescheide in Straßenbaubeitragsbescheide. Zwar sei eine solche Umdeutung grundsätzlich möglich, doch scheide sie im vorliegenden Fall aus. Obgleich die Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Abrechnung nach den §§ 127 ff. BBauG in der mündlichen Verhandlung eingehend dargelegt worden seien, habe die Beklagte hieraus keine Folgerungen in bezug auf eine Abrechnung nach dem Straßenbaubeitragsrecht gezogen. Sie habe vielmehr zum Ausdruck gebracht, daß sie an der Abrechnung nach dem Erschließungsbeitragsrecht festhalte, um die bisherige Praxis der gerichtlichen Nachprüfung zu unterbreiten.
Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstelle, hier seien die erschließungsbeitragsrechtlichen Vorschriften einschlägig, seien die angefochtenen Heranziehungsbescheide rechtswidrig. Bei diesem rechtlichen Ansatz nämlich sei mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 125 BBauG eine Erschließungsbeitragspflicht noch nicht entstanden. Zwar habe das Landratsamt für den in Rede stehenden Bereich der Böhmerwaldstraße am 21. August 1984 eine nach den Umständen dieses Falles erforderliche Zustimmung nach § 125 Abs. 2 Satz 1 BBauG nachträglich erteilt. Indes sei diese wegen der von den Klägern eingelegten Widersprüche noch nicht wirksam geworden. Da die Zustimmung gemäß § 125 Abs. 2 Satz 1 BBauG einen Verwaltungsakt darstelle, löse ihre Anfechtung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO eine aufschiebende Wirkung aus. Das habe zur Folge, daß die Zustimmung die ihr vom Gesetzgeber zugedachte Funktion, die Erschließungsbeitragspflicht zum Entstehen zu bringen, (noch) nicht entfalte. Daran sei das Gericht im Beitragsverfahren gebunden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Verletzung von Bundesrecht rügt.
Die Kläger treten der Revision entgegen.
II.
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Die abschließende Beurteilung erfordert weitere tatsächliche Feststellungen; das nötigt zur Zurückverweisung.
Die Beklagte hat die Kläger durch Bescheide vom 9. September 1933 im Wege der Kostenspaltung für die Kosten des Grunderwerbs der Böhmerwaldstraße im Abschnitt zwischen der Egerlandstraße und der Schlesischen Straße zu Erschließungsteilbeiträgen herangezogen. Die Beantwortung der Frage, ob die angefochtenen Bescheide mit Blick auf das bundesrechtliche Erschließungsbeitragsrecht rechtmäßig sind, richtet sich nach den Vorschriften des Bundesbaugesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. August 1976 (BGBl. I S. 2256) - BBauG - ungeachtet dessen, daß am 1. Juli 1987 das Gesetz über das Baugesetzbuch vom 8. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2191) in Kraft getreten ist (vgl. u.a.Urteil vom 24. September 1987 - BVerwG 8 C 75.86 - BVerwGE 78, 125 <126>).
Das Berufungsgericht hat angenommen, die angefochtenen Bescheide seien schon deshalb als fehlerhaft aufzuheben, weil - zugunsten der Beklagten die Anwendbarkeit der §§ 127 ff. BBauG unterstellt - eine Erschließungsbeitragspflicht mangels Vorliegens der Voraussetzungen des S 125 BBauG nicht entstanden sei. Für die Rechtmäßigkeit der Herstellung der im unbeplanten Innenbereich verlaufenden Böhmerwaldstraße sei nach den gegebenen Umständen eine Zustimmung gemäß § 125 Abs. 2 Satz 1 BBauG erforderlich. Zwar sei eine solche Zustimmung nach der technischen Herstellung der Böhmerwaldstraße erteilt worden, doch hätten die Kläger Widersprüche gegen die Zustimmung eingelegt, über die noch nicht entschieden worden sei. Die aufschiebende Wirkung dieser Widersprüche schließe aus, die Herstellung der Böhmerwaldstraße als erschließungsrechtlich rechtmäßig und deshalb als geeignet anzusehen, eine Erschließungsbeitragspflicht entstehen zu lassen. Das verletzt Bundesrecht. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts läßt der Widerspruch gegen eine nach der technischen Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage erteilte Zustimmung die mit deren Zugang bei der Gemeinde eintretende erschließungsrechtliche Rechtmäßigkeit der Herstellung unberührt.
In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 16. August 1985 - BVerwG 8 C 120 - 122.83 - Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 19 S. 15 <18>) hat das Berufungsgericht erkannt, die Zustimmung gemäß § 125 Abs. 2 Satz 1 BBauG sei ein Verwaltungsakt, der die für § 125 Abs. 2 Satz 3 BBauG entscheidende Feststellung enthält, die Herstellung der betreffenden Erschließungsanlage entspreche den in § 1 Abs. 4, 6 und 7 BBauG bezeichneten Anforderungen. Beizupflichten ist dem Berufungsgericht ferner, daß zum einen eine Zustimmung zur Herstellung einer Anbaustraße jedenfalls von den Eigentümern der Grundstücke, die durch diese Anlage im Sinne des § 131 Abs. 1 BBauG erschlossen werden, nach Maßgabe der einschlägigen verfahrensrechtlichen Vorschriften angefochten werden kann, und zum anderen der Widerspruch gegen eine Zustimmung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat. Damit ist jedoch noch nichts darüber gesagt, ob der Widerspruch gegen eine Zustimmung zur Folge hat, daß die von ihrem Inhalt gedeckte Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage als erschließungsrechtlich rechtswidrig zu qualifizieren ist.
Das kann, muß aber nicht so sein. Ob das eine oder andere zutrifft, hängt davon ab. ob der Widerspruch vor oder (wie hier) nach der technischen Herstellung der betreffenden Erschließungsanlage eingelegt worden ist. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
Mit der Regelung des § 125 Abs. 2 BBauG hat der Gesetzgeber eine Ausnahme zugelassen von dem Grundsatz, daß die Herstellung einer der in § 125 Abs. 1 Satz 1 BBauG genannten Erschließungsanlagen einen Bebauungsplan voraussetzt. Ist - der vom Gesetzgeber offensichtlich vorgesehenen Reihenfolge entsprechend - zunächst die Zustimmung erteilt worden und wird sodann eine der in Rede stehenden Erschließungsanlagen in einer von der Zustimmung gedeckten Weise ausgebaut, ist die Herstellung kraft Gesetzes im Zeitpunkt ihrer Vollendung erschließungsrechtlich rechtmäßig, sofern nicht in diesem Zeitpunkt bereits ein Widerspruch gegen die Zustimmung eingelegt worden ist. Ist das der Fall, hat also ein Betroffener eine Zustimmung mit seinem Widerspruch angefochten, bevor die technische Herstellung abgeschlossen ist, ist die Zustimmung infolge der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht in der Lage, der nachfolgenden Herstellung das Prädikat "erschließungsrechtlich rechtmäßig" zu vermitteln, so daß eine Erschließungsbeitragspflicht in diesem Fall nicht schon mit der technichen Herstellung entstehen kann. Anders ist es jedoch, wenn die Herstellung aufgrund einer zuvor erteilten Zustimmung erfolgt und diese erst nachfolgend angefochten wird. Und ebenfalls anders ist es, wenn die Zustimmung und dementsprechend auch der Widerspruch der technischen Herstellung nachfolgen. Dann wird die Herstellung kraft Gesetzes erschließungsrechtlich rechtmäßig in dem Zeitpunkt, in dem die Zustimmung dem Zustimmungsadressaten, das heißt (regelmäßig) der Gemeinde, bekanntgegeben wird; in diesem Zeitpunkt entstehen - sofern alle sonstigen dafür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen - die sachlichen Erschließungsbeitragspflichten (vgl. etwaUrteil vom 27. September 1982 - BVerwG 8 C 145.81 - Buchholz 406.11 § 130 BBauG Nr. 26 S. 1 <3>). Zwar hat auch ein nach der technischen Herstellung eingelegter Widerspruch gegen die Zustimmung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Das ändert jedoch nicht mehr "rückwirkend", daß die technische Herstellung durch das Wirksamwerden der Zustimmung kraft Gesetzes erschließungsrechtlich rechtmäßig geworden ist. Mit der "Legalisierung" der zuvor erfolgten Herstellung hat die Zustimmung die ihr vom Gesetz zugedachte Funktion erfüllt; ihre gesetzliche Zweckbestimmung, ein bestimmtes Handeln zu erlauben, ist mit dem Abschluß dieses Handelns erschöpft, so daß sie von diesem Zeitpunkt an gleichsam erledigt ist. Daran vermag die durch einen Widerspruch herbeigeführte aufschiebende Wirkung nichts zu ändern. Nicht eine aufschiebende Wirkung, sondern allein eine rückwirkende Aufhebung der Zustimmung - mag sie Aufhebung durch die Behörde oder Aufhebung durch das Gericht sein - entzieht der Herstellung die Legitimationsgrundlage. Da ein Erschließungsbeitrag typischerweise erst nach der technischen Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage erhoben wird und dementsprechend ein - hier wie auch sonst ganz überwiegend - erst im Zusammenhang mit der Erschließungsbeitragserhebung eingelegter Widerspruch gegen eine Zustimmung zeitlich der Herstellung nachfolgt, führt die vorstehende Erkenntnis zu der bereits im Urteil vom 16. August 1985 (a.a.O.) zum Ausdruck gebrachten Annahme, in einem erschließungsbeitragsrechtlichen Verfahren könne im Falle einer erteilten Zustimmung bis zu deren Aufhebung von einer erschließungsrechtlich rechtmäßigen Herstellung der betreffenden Erschließungsanlage ausgegangen werden. Das entspricht im übrigen im Ergebnis der vom Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung (vgl. u.a.Urteil vom 27. Oktober 1982 - BVerwG 3 C 6.82 - BVerwGE 66. 218 <222> m.weit.Nachw.) zu § 80 Abs. 1 VwGO vertretenen Ansicht, nach der die aufschiebende Wirkung den Vollzug behindert, nicht aber die Wirksamkeit des angefochtenen Verwaltungsakts beseitigt.
Das Berufungsgericht meint, daß die angefochtenen Bescheide noch aus einem anderen Grunde als Erschließungsbeitragsbescheide nicht zu halten seien. Die Beklagte müsse sich nämlich zugunsten unter anderem der Kläger so behandeln lassen, als ob die Böhmerwaldstraße bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes im Jahre 1960 bereits fertiggestellt gewesen und deshalb eine gemäß § 180 Abs. 2 BBauG erschließungsbeitragsfreie Anbaustraße sei; angesichts dessen seien die angefochtenen Bescheide zu Unrecht auf das Erschließungsbeitragsrecht gestützt. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich.
Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß - erstens - dann, wenn (wie im vorliegenden Fall) eine Anbaustraße bereits vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes angelegt worden ist, die Entscheidung darüber, ob eine nach Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes an dieser Straße durchgeführte Ausbaumaßnahme eine Erschließungsbeitragspflicht auszulösen geeignet ist, ausschlaggebend abhängt davon, ob die Anlage früher bereits zu irgendeinem Zeitpunkt im Sinne des Erschließungsbeitragsrechts "endgültig" hergestellt war, und daß sich - zweitens - die Beantwortung der letzteren Frage nach dem bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes maßgebenden Landesrecht beurteilt (vgl. u.a.Urteil vom 16. September 1977 - BVerwG IV C 99.74 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 62 S. 31 <33> m.weit.Nachw.). Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht dargelegt, nach dem hier einschlägigen bayerischen Landesrecht sei in diesem Zusammenhang abzustellen auf die erkennbar gewordenen Ausbauabsichten der Gemeinde. Ob sich ein bestimmter Ausbauzustand als eine den erkennbaren Ausbauabsichten der Gemeinde entsprechende erstmalige Herstellung darstelle, richte sich in erster Linie nach objektiven Gegebenheiten, insbesondere nach den örtlichen straßenbaurechtlichen Vorschriften, nach Ausbauprogrammen und Gepflogenheiten sowie den Verkehrsbedürfnissen. Auf der Grundlage dieser auf der Anwendung und Auslegung von irrevisiblem Landesrecht beruhenden Auffassung hat das Berufungsgericht angenommen, es sei unaufklärbar, ob der Ausbauzustand der Böhmerwaldstraße vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes eine den erkennbaren Ausbauabsichten der Gemeinde entsprechende erstmalige Herstellung dargestellt habe, und diese Unaufklärbarkeit gehe mit der Folge zu Lasten der Beklagten, daß eine Erschließungsbeitragserhebung in bezug auf die Böhmerwaldstraße nicht in Betracht komme. Beide Annahmen begegnen keinen durchgreifenden Bedenken.
Richtig ist, daß eine Gemeinde, wenn sie für eine nach Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes an einer Erschließungsanlage im Sinne des § 127 Abs. 2 BBauG durchgeführte Ausbaumaßnahme Erschließungsbeiträge erhebt, darzutun hat, daß erst und gerade diese Maßnahme die vorher noch unfertige Anlage erstmalig hergestellt hat. Die "Erstmaligkeit" der Herstellung gehört zu den anspruchsbegründenden Tatsachen; sie ist Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Heranziehungsbescheids, und das schließt begrifflich ein, daß die Erschließungsanlage nicht schon vorher endgültig fertiggestellt war (vgl.Urteil vom 26. Januar 1979 - BVerwG 4 C 52.76 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 67 S. 46 <48>). Richtig ist dementsprechend ferner, daß die Beklagte die materielle Beweislast trifft für alle Tatsachen, die im Zusammenhang damit stehen, ob der Ausbauzustand der Böhmerwaldstraße vor dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes (nicht) eine ihren erkennbaren Ausbauabsichten entsprechende erstmalige Herstellung darstellte. Etwas anderes würde nur dann gelten, das heißt, nicht die Beklagte, sondern die Kläger trügen die Beweislast, wenn anzunehmen wäre, es sei unaufklärbar, ob unter Geltung des alten Rechts überhaupt eine funktionstüchtige, zur Erschließung der anliegenden Grundstücke geeignete Straße vorhanden war (vgl. Urteil vom 26. Januar 1979, a.a.O. S. 49). Eine solche Unaufklärbarkeit ist auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht gegeben. Denn danach wies die Böhmerwaldstraße, die seinerzeit eine untergeordnete Verkehrsbedeutung besaß und ebenso wie die an sie angrenzenden Grundstücke im unbeplanten Innenbereich lag. in dem hier in Rede stehenden Abschnitt eine 5,5 m breite Betonfahrbahn mit einem entsprechenden Unterbau sowie ausreichend breite Bankette auf; die Straßenentwässerung erfolgte über die vorhandenen Kiesbankette, die Straßenbeleuchtung durch vier Bogenlampen. Diese Feststellungen rechtfertigen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Böhmerwaldstraße sei schon unter Geltung des alten Rechts eine funktionstüchtige, zur Erschließung der angrenzenden Grundstücke geeignete Straße gewesen.
Die Beklagte rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, hinsichtlich der Erkennbarkeit ihrer Ausbauabsichten sei hier ein Fall der Unaufklärbarkeit entscheidungserheblicher Tatsachen gegeben; geboten sei vielmehr der Schluß, daß die Straße im seinerzeitigen Ausbauzustand nicht ihren erkennbar gewordenen Ausbauabsichten entsprochen habe. Das geht fehl. Denn auf der Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen ist die Folgerung des Berufungsgerichts vom Überzeugungsgrundsatz des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO gedeckt und deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat nämlich insoweit festgestellt, es sei nicht behauptet worden, es gebe eine ausdrückliche Erklärung der Beklagten, nach der sie den seinerzeitigen Ausbauzustand der Böhmerwaldstraße als genügend angesehen habe; auch die Akten enthielten dafür keine Anhaltspunkte. Andererseits habe allerdings die Beklagte keine konkreten Vorstellungen darüber nachgewiesen, daß die Anlage in bestimmter Weise auszubauen gewesen sei. Zwar komme den formblattmäßigen Urkunden zur Bestellung von Sicherungshypotheken für die Kosten eines weiteren Ausbaus der Böhmerwaldstraße in dieser Richtung eine gewisse Indizwirkung zu. Doch werde in diesen Urkunden lediglich allgemein auf Ausbaunormen der Gemeinde bzw. des Landratsamts verwiesen und ergäben sich weder aus zugezogenen Bauakten noch aus sonstigen vorgelegten Unterlagen substantiierte Hinweise auf einen konkreten Ausbauwillen der Beklagten. Hinzu komme, daß die 5,5 m breite Fahrbahn mit ihrem Unterbau den damaligen objektiven Verkehrsbedürfnissen genügt habe und nichts dafür spreche, daß die Straßenentwässerung und Straßenbeleuchtung unzureichend gewesen seien. Das alles ist geeignet, die Auffassung des Berufungsgerichts gegen den Vorwurf einer Überschreitung des durch § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO gezogenen Rahmens abzusichern.
Das angefochtene Urteil muß dennoch aufgehoben werden. Das Berufungsgericht hat zutreffend die Frage aufgeworfen, ob die zu Unrecht auf das Erschließungsbeitragsrecht gestützten Heranziehungsbescheide mit Blick auf die landesrechtlichen Vorschriften des Straßenbaubeitragsrechts ganz oder teilweise aufrechterhalten werden können. Es hat diese Frage mit der Begründung verneint, eine Aufrechterhaltung der Bescheide erfordere deren Umdeutung in Straßenbaubeitragsbescheide, und dafür sei im vorliegenden Fall kein Raum. Dem ist nicht zu folgen. Der erkennende Senat hat mehrfach entschieden (vgl. zuletztUrteil vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 29.87 - DVBl. 1988, 1161 <1162> m.weit.Nachw.), daß Erschließungsbeitragsbescheide, die durch das Erschließungsbeitragsrecht nicht gedeckt werden, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anhand des landesrechtlichen Straßenbaubeitragsrechts zu prüfen sind. Dazu verpflichtet § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Frage der Umdeutung stellt sich nicht. Kommt ein Gericht zu dem Ergebnis, ein Heranziehungsbescheid sei zu Unrecht auf das Erschließungsbeitragsrecht gestützt, ist es gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verpflichtet zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Bescheid mit Blick auf das Straßenbaubeitragsrecht aufrechterhalten werden kann. Das wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 61.308,47 DM festgesetzt.
Noack
Dr. David
Prof. Dr. Driehaus
Dr. Silberkuhl