I.

Die Klägerin ist ein Unternehmen, das die Herstellung von Mischfutter unter Verwendung von Magermilchpulver betreibt.

Der Klägerin war von der Beklagten aufgrund der Verordnung (EWG) Nr. 990/72 der Kommission vom 15. Mai 1972 in Verbindung mit der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen für Magermilch, Magermilchpulver, Kasein und Kaseinate vom 31. Mai 1977 eine Beihilfe für 10.337.633 kg in Mischfuttermittel verarbeitetes Magermilchpulver für die Monate Januar und März bis Oktober 1977 gewährt worden.

Bei einer im Januar 1978 im Unternehmen der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung kam die Beklagte zu dem Ergebnis, daß die Klägerin einerseits für die vorgenannten Monate Beihilfen in Höhe von zusammen 807.704,57 DM zuviel erhalten habe, weil dafür die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Andererseits hätten ihr für die Monate Februar und Juli 1977 weitere Beihilfen in Höhe von zusammen 39.350,50 DM zugestanden.

Aufgrund dieses Prüfungsergebnisses wurden durch zwei Bescheide der Beklagten vom 31. August 1978 von der Klägerin ein Betrag von zusammen 807.704,57 DM zurückgefordert sowie ihr ein Betrag von zusammen 39.350,50 DM nach bewilligt. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Rückforderungen blieb erfolglos.

Die von der Klägerin deswegen erhobene Anfechtungsklage wurde durch Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Oktober 1980 als unbegründet abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, die zurzeit noch beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof in Kassel anhängig ist (Az. VIII OE 109/80).

Mit Bescheid vom 9. Oktober 1978 gewährte die Beklagte der Klägerin für den Monat September 1978 eine Beihilfe in Höhe von 2.102.430,46 DM. Von diesem Betrag setzte sie jedoch im Wege einer gleichzeitig erklärten "Verrechnung" den verbliebenen Rückforderungsbetrag von 768.354,07 DM ab und zahlte an die Klägerin zunächst nur den Differenzbetrag von 1.334.076,39 DM aus. Nachträglich änderte sie dann mit Bescheid vom 4. Juli 1979 ihren Verrechnungsbescheid dahin ab, daß sie einen weiteren Betrag von 758.353,92 DM an die Klägerin auszahlte, so daß nur noch ein Betrag von 10.000,15 DM verrechnet blieb.

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Auszahlung des Restbetrages der mit Bescheid vom 9. Oktober 1978 bewilligten Beihilfe in Höhe von 10.000 DM geltend. Sie ist der Auffassung, daß die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit der von ihr behaupteten Gegenforderung unzulässig und deshalb unwirksam sei. Die Aufrechnung stelle eine Vollziehung der beiden Rückforderungsbescheide vom 31. August 1978 dar. Diese Vollziehung sei wegen der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen die Rückforderung erhobenen Anfechtungsklage rechtlich nicht zulässig. Die Klägerin hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 10.000 DM zuzüglich 8,5 % Zinsen seit dem 15. September 1978 beantragt.

Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Sie ist der Auffassung, die von ihr erklärte Aufrechnung mit ihrer Gegenforderung sei zulässig, weil darin keine Vollziehung der Rückforderungsbescheide vom 31. August 1978 zu sehen sei. Sie hat sich insoweit auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Oktober 1971 - BVerwG 6 C 137.67 - (Buchholz 232 § 87 Nr. 48) berufen.

Das Verwaltungsgericht hat durch das ohne mündliche Verhandlung ergangene Urteil vom 15. November 1979 der Klage hinsichtlich des Hauptanspruchs stattgegeben und sie hinsichtlich der Zinsforderung abgewiesen. Es hat in der von der Beklagten gemäß § 387 ff. BGB erklärten Aufrechnung eine Erfüllung des Rückforderungsanspruchs der Beklagten und damit eine Vollziehung der Rückforderungsbescheide vom 31. August 1978 gesehen. Diese Vollziehung sei wegen der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage der Klägerin unzulässig.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die mit Zustimmung der Klägerin vom Verwaltungsgericht durch Beschluß vom 17. Januar 1980 zugelassene (Sprung-)Revision eingelegt.

Die Beklagte rügt vor allem die Verletzung des§ 80 VwGO. Das Verwaltungsgericht habe den Rechtsbegriff der aufschiebenden Wirkung verkannt. Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs beziehe sich nicht auf die Wirksamkeit des angefochtenen Verwaltungsakts, sondern nur auf seine Vollziehbarkeit. Die Aufrechnung mit einer in einem Rückforderungsbescheid geltend gemachten Gegenforderung sei aber keine Vollziehungsmaßnahme. Die aufschiebende Wirkung könne auch nicht die Fälligkeit eines Rückforderungsanspruchs beseitigen. Deshalb sei die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs für die Aufrechnung mit einem Rückforderungsanspruch irrelevant.

Die Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit Rechtsausführungen. Insbesondere macht sie geltend, daß die Aufrechnung das Bestehen nicht nur einer fälligen, sondern auch einer bestandskräftigen oder zumindest vorläufig vollziehbaren Gegenforderung erfordere. An einer solchen bestandskräftigen oder vorläufig vollziehbaren Gegenforderung der Beklagten fehle es hier, weil ihre Klage gegen die Rückforderungsbescheide der Beklagten aufschiebende Wirkung habe.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich nicht am Verfahren.

II.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht ist bei seiner Entscheidung von der Zulässigkeit der erhobenen allgemeinen Leistungsklage ausgegangen. Dies ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Eine Anfechtung der hier von der Klägerin bekämpften Aufrechnungserklärung der Beklagten wäre nicht zulässig gewesen. Denn die Aufrechnungserklärung ist - ähnlich wie die Erfüllung einer Geldschuld durch Zahlung eines Geldbetrages - für sich allein noch kein Verwaltungsakt im Sinne von§ 42 Abs. 1 VwGO sowie § 35 VwVfG (vgl. dazu Eyermann-Fröhler, Kommentar zur VwGO, 6. Aufl. 1974, § 40 Rdn. 18; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 20 Rdn. 63; Ebsen,öffentlich-rechtliche Aufrechnung und Forderungsdurchsetzung durch Verwaltungsakt, DÖV 1982, 389; Pietzner, Grundfragen der Aufrechnung imöffentlichen Recht, VerwArch 1982, 453). Die Aufrechnung ist die Ausübung eines schuldrechtlichen Gestaltungsrechts und erfolgt in der Regel gemäß §§ 387, 388 BGB durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung eines Schuldners, der zugleich der Gläubiger seines Gläubigers ist, oder anderenfalls durch einen entsprechenden Aufrechnungsvertrag. Die Aufrechnungserklärung ist also eine Handlung, die der Erfüllung der eigenen Verbindlichkeit dient und dabei gleichzeitig die Befriedigung der eigenen Forderung bewirkt. Die Erklärung wird ohne Rücksicht darauf, ob die Aufrechnung seitens des Bürgers oder seitens der Behörde erfolgt und ob mit einer privatrechtlichen gegen eine öffentlich-rechtliche (§ 395 BGB), mit einer öffentlich-rechtlichen gegen eine privatrechtliche oder mit einer öffentlich-rechtlichen gegen eineöffentlich-rechtliche Forderung aufgerechnet wird, nicht aus einer hoheitlichen Position abgegeben; sie ergeht damit ähnlich wie eine Willenserklärung, mit der ein öffentlich-rechtlicher Vertrag (Aufrechnungsvertrag) geschlossen wird, auf einer gleichgeordneten rechtlichen Ebene.

Das Verwaltungsgericht hat jedoch den Rechtsbegriff der aufschiebenden Wirkung in § 80 VwGO unzutreffend ausgelegt. Unter Zugrundelegung der tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts, gegen welche zulässige und begründete Revisionsgründe nicht vorgebracht sind, ist die Beklagte unter der Voraussetzung, daß ihr gemäß ihren beiden Rückforderungsbescheiden vom 31. August 1978 ein Rückforderungsanspruch gegen die Klägerin in Höhe von 10.000 DM zustehen sollte, berechtigt gewesen, mit dieser ihrer Forderung gegen den Zahlungsanspruch der Klägerin aus dem Bescheid vom 9. Oktober 1978 in Höhe von 10.000 DM aufzurechnen.

Mit dem Verwaltungsgericht ist zunächst davon auszugehen, daß gegen die Anwendung der Vorschriften der §§ 387 ff. BGB im öffentlichen Recht keine rechtlichen Bedenken bestehen (vgl. auch Urteil vom 22. April 1982 - BVerwG 3 A 1.81 - [Buchholz 451.74§ 22 Nr. 1]). Die rechtlichen Voraussetzungen der Aufrechnung werden im allgemeinen durch die Begriffe der Gegenseitigkeit, der Gleichartigkeit und der Fälligkeit gekennzeichnet (vgl.§ 387 BGB). Die Gegenseitigkeit und die Gleichartigkeit von Forderung und Gegenforderung sind hier nicht zweifelhaft. Die Fälligkeit der Forderung der Beklagten, die - wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat - mit Erlaß der Rückforderungsbescheide vom 31. August 1978 eingetreten ist, ist auch - entgegen der offenbar vom Verwaltungsgericht vertretenen Meinung - durch die gegen diese Bescheide von der Klägerin eingelegten Rechtsbehelfe nicht wieder beseitigt worden. Die aufschiebende Wirkung dieser Rechtsbehelfe hat mangels einer Gestaltungswirkung an der bereits eingetretenen Fälligkeit der Forderung nichts zuändern vermocht. Durch die aufschiebende Wirkung wird die Beklagte allein an der Vollziehung ihrer Bescheide gehindert, nicht jedoch an einer Aufrechnungserklärung. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts stellt die Aufrechnung mit einer Gegenforderung keine Vollziehung eines die betreffende Forderung konkretisierenden Leistungsbescheides (hier des Rückforderungsbescheides) dar. Insoweit stimmt der erkennende Senat der Entscheidung des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Oktober 1971 - BVerwG 6 C 137.67 - (Buchholz 232 § 87 Nr. 48) uneingeschränkt zu (vgl. auch die Entscheidung des 7. Senats vom 9. Oktober 1959 - BVerwG 7 C 53.58 - [DVBl. 1960, 36]). Eine Handlung, die - wie hier die Aufrechnungserklärung - der Erfüllung der eigenen Verbindlichkeit dient und dabei gleichzeitig die Befriedigung der eigenen Forderung bewirkt, ist keine Maßnahme, durch die der Verwaltungsakt vollzogen wird, durch den die zur Aufrechnung gestellte Forderung konkretisiert und fällig gemacht worden ist. Die Vollziehung eines Verwaltungsaktes durch die Behörde ist eine selbständige und grundsätzlich hoheitliche Maßnahme zur Durchsetzung einer getroffenen Anordnung im Wege des Zugriffs - auch in Form der Gestaltungswirkung - auf Rechtsgüter des Adressaten dieses Verwaltungsaktes. Die Aufrechnung ist hingegen ein im Ausgangspunkt von der Privatrechtsordnung gewährleistetes Mittel der Rechtsverteidigung gegenüber einem vom Gegner erhobenen Anspruch (s. auch BGH Urteil vom 11. November 1971 - VII ZR 57/70 - [JR 1972, 336]) und dient zugleich der Befriedigung des eigenen Anspruchs, wobei es - wie bereits dargelegt - rechtlich unerheblich ist, ob die Forderungen, die sich im Aufrechnungsverhältnis gegenüberstehen, demöffentlich-rechtlichen oder dem privatrechtlichen Bereich entstammen. Vollziehung einerseits und Aufrechnung andererseits sind zwei Rechtsinstitute mit verschiedener Zielrichtung und Wirkung. Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs im Sinne des § 80 Abs. 1 VwGO ist dem Rechtsinstitut der Vollziehung und damit dem öffentlichen Recht und grundsätzlich seinem hoheitlichen Bereich zuzuordnen. Sie hindert deshalb nicht die jedenfalls nicht dem hoheitlichen Bereich zuzurechnende Erklärung der Aufrechnung.

Dabei verkennt der Senat nicht, daß die Auslegung der Rechtsbegriffe der aufschiebenden Wirkung und der Vollziehung in der Rechtsprechung und im juristischen Schrifttum umstritten sind. Nach der vom Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung (vgl. die Entscheidungen vom 8. September 1953 - BVerwG 1 A 18.53 - [BVerwGE 1, 11; Buchholz 321 § 29 Nr. 1] und vom 21. Juni 1961 - BVerwG 8 C 398.59 - [BVerwGE 13, 1; Buchholz 310 § 80 Nr. 2]) vertretenen Auffassung, der sich der erkennende Senat anschließt, hat der Eintritt der aufschiebenden Wirkung nur zur Folge, daß der angefochtene Verwaltungsakt vorläufig nicht vollzogen werden darf. Dagegen beseitigt die aufschiebende Wirkung nicht die Wirksamkeit des angefochtenen Verwaltungsakts. Das bedeutet, daß der Eintritt der aufschiebenden Wirkung keine rechtsgestaltende Wirkung dahin hat, daß der Verwaltungsakt als vorläufig nicht existent zu behandeln wäre. Infolgedessen bleiben die Rechtswirkungen des Verwaltungsakts, die vor seiner Anfechtung bereits eingetreten waren, auflösend bedingt wirksam. Die Behörde darf nur aus ihrem Verwaltungsakt keine Maßnahmen treffen, die rechtlich als Vollziehung des nach wie vor wirksamen Verwaltungsakts zu qualifizieren sind. Um eine solche Maßnahme handelt es sich nicht - wie dargelegt - bei der Aufrechnung.

Hiernach ist es für die Zulässigkeit und Wirkung der Aufrechnungserklärung der Beklagten irrelevant, daß die Klägerin gegen die Rückforderungsbescheide vom 31. August 1978 zunächst Widerspruch eingelegt und dann Anfechtungsklage erhoben hat. Auch der Gesichtspunkt eines lückenlosen Rechtsschutzes der Klägerin zwingt nicht zu einer anderen Betrachtungsweise. Denn die Wirksamkeit der Aufrechnung hängt von dem Bestehen der Forderung der Beklagten ab. Ob die Forderung der Beklagten besteht, muß vom Prozeßgericht, dasüber die Zahlungsklage der Klägerin zu entscheiden hat, geprüft werden, bevor über diese Klage abschließend entschieden wird. Ist die Verhandlung über die Forderung der Klägerin zur Entscheidung reif, während es zur Entscheidung über das Bestehen der Gegenforderung der Beklagten noch weiterer Aufklärung bedarf, so kann das Prozeßgericht gemäß § 173 VwGO i.V.m.§ 302 ZPO ein Vorbehaltsurteil erlassen. Damit kann die Klägerin eine vorläufige Befriedigung ihrer behaupteten Forderung erlangen.

Mithin ergibt sich, daß das angefochtene Urteil, in dem die Zulässigkeit der Aufrechnung verneint worden ist, aufgehoben werden muß.

Der Senat hat erwogen, ob er, da die Verhandlung über die Forderung der Klägerin offenbar zur Entscheidung reif ist, seinerseits ein Vorbehaltsurteil erlassen soll. Er hat davon Abstand genommen, weil die Entscheidung im Nachverfahren über die Wirksamkeit der Aufrechnung noch tatsächliche Ermittlungen erfordert. Da das Revisionsgericht diese Ermittlungen nicht selbst durchführen kann, hätte in jedem Falle das Nachverfahren an das Tatsachengericht zurückverwiesen werden müssen. Bei dieser Sachlage erscheint es zweckmäßig, daß das Tatsachengericht auch darüber entscheidet, ob ein Vorbehaltsurteil erlassen werden soll.

Demzufolge ist der Rechtsstreit insgesamt gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat hält es für zweckmäßig, daß diese Zurückverweisung nicht an das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main erfolgt, dessen Urteil hier mit der Sprungrevision angefochten worden ist, sondern gemäß § 144 Abs. 5 Satz 1 VwGO an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof, der für die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuständig gewesen wäre. Denn bei diesem Gericht ist bereits der Rechtsstreitüber die Rechtmäßigkeit der Rückforderungsbescheide der Beklagten anhängig (Az. VIII OE 109/80); auch für die Entscheidung dieses Rechtsstreits könnte die Wirksamkeit der Aufrechnungserklärung der Beklagten von Bedeutung sein. Ist die Aufrechnung wirksam erklärt, so hat sie gemäß § 389 BGB bewirkt, daß die Forderung der Beklagten als in dem Zeitpunkt erloschen gilt, in welchem ihr die zur Aufrechnung geeignete Forderung der Klägerin gegenübergetreten ist.