Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.06.1990, Az.: I ZR 298/88
„Datacolor“

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. Ob der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche aus § 16 UWG, § 12 BGB zustehen, kann auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend entschieden werden.

I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Firma der Klägerin (D AG) und dem als Firmenschlagwort gebrauchten Bestandteil "D" - ungeachtet des beschreibenden Charakters, den die Wortbestandteile "Data" und "Color" als solche aufwiesen - namensmäßige Unterscheidungskraft zukomme. Das ist nicht zu beanstanden. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen ist die Kombination dieser Wortbestandteile eine namensmäßig und unterscheidend wirkende Kennzeichnung von individueller Eigenart. Das wird von der Revision auch nicht angegriffen. Jedenfalls schwache Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft stellt auch sie nicht in Abrede.

II. Das Berufungsgericht hat weiter die Kennzeichnungsrechte der Klägerin gegenüber allen drei Beklagten für prioritätsälter gehalten:

1. Gegenüber der Beklagten zu 3, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, folge dies bereits daraus, daß die Beklagte erst im Jahre 1985 gegründet worden sei, während die Klägerin mit der Umfirmierung und Ingebrauchnahme ihres neuen Firmennamens schon im Dezember 1980 auch in der Bundesrepublik Deutschland zumindest ein eigenes Recht erworben habe. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden.

2. Prioritätsälter sei die Klägerin, so hat das Berufungsgericht weiter angenommen, aber auch im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 und 2, weil sie sich insoweit auf das ältere Recht der von ihr im Wege der Fusion durch Vertrag vom 5. Dezember 1980 aufgenommenen "D AG" berufen könne. Auch das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß das frühere Unternehmen "D AG" bis zur Fusion ein lebendes Unternehmen gewesen sei, daß die Klägerin den Geschäftsbetrieb dieses Unternehmens mit der Fusion in vollem Umfang übernommen habe und fortführe und daß das frühere Unternehmen mit dem Fusionsvertrag jedenfalls stillschweigend - was nach schweizerischem Recht ausreiche - der Fortführung des Firmennamens durch die Klägerin zugestimmt habe. Diese Feststellungen lassen keinen Rechtsverstoß erkennen. Die Revision erhebt insoweit auch keine Einwendungen.

Sie macht aber geltend, daß es bei einer Fusion wie hier an einer kontinuierlichen, den Altersrang erhaltenden Unternehmensfortführung fehle, weil die Klägerin nicht dasselbe Handelsgeschäft sei wie das aufgenommene Unternehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, so zuletzt in der Entscheidung "Concordia-Uhren" (Urt. v. 25.11.1982 - I ZR 130/80, GRUR 1983, 182 = WRP 1983, 261), bleibe der Altersrang einer Firma trotz Wechsels der Rechtsform dann erhalten, wenn der Geschäftsbetrieb fortbestehe. Gerade diese Voraussetzung sei vorliegend aber nicht erfüllt. Ein bloßer Wechsel der Rechtsform lasse zwar die Identität eines Unternehmens als das eines einheitlichen betrieblichen Organismus und eines eigenständigen Marktteilnehmers unberührt. Demgegenüber führe aber eine aufnehmende Fusion wie hier zur Gründung eines neuen selbständigen Unternehmens durch Gesellschaften, die vorher rechtlich, wirtschaftlich und personell ebenfalls selbständig gewesen seien.

Mit diesen Erwägungen kann die Revision keinen Erfolg haben. Zu Recht beruft sich die Klägerin auf die Priorität der von ihr im Wege der Fusion übernommenen früheren "D AG". Ebenso wie für alle sonstigen Kennzeichnungsrechte gilt auch für die firmenrechtlichen Kennzeichnungsmittel, daß sie zwar mit, aber nicht ohne den Geschäftsbetrieb, dem sie zugeordnet sind, übertragen werden können (§ 23 HGB, § 8 Abs. 1 Satz 2 WZG). Nach den Gesetzeszwecken, die auf die Erhaltung der betrieblichen Herkunftsfunktion und den Schutz der Allgemeinheit vor Täuschung gerichtet sind (BGH, Urt. v. 11.7.1955 - II ZR 96/54, GRUR 1957, 44, 45 - Firmenübertragung; Urt. v. 7.7.1971 - I ZR 38/70, GRUR 1971, 573, 574 - Nocado), kommt es hierzu entscheidend darauf an, ob die Grundlage des Unternehmens erhalten bleibt und ob die Fortführung des Unternehmens nach der Übernahme oder der Änderung der Rechtsform als Fortsetzung des bisherigen Geschäftsbetriebs erscheint (BGHZ 21, 66, 69 - Deutsche Hausbücherei; BGH, Urt. v. 14.5.1957 - I ZR 50/56, GRUR 1957, 550, 552 = WRP 1957, 264, 266 - Tabu II; Urt. v. 25.11.1982 - I ZR 130/80, GRUR 1983, 182, 183 = WRP 1983, 261, 263 - Concordia-Uhren). Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, ist das bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise dann anzunehmen, wenn unter der übertragenen Kennzeichnung der Geschäftsbetrieb im großen und ganzen übernommen bzw. fortgesetzt wird (BGH, Urt. v. 23.1.1963 - Ib ZR 78/61, GRUR 1963, 473, 474 - Filmfabrik Köpenick; Urt. v. 8.6.1966 - Ib ZR 74/64, GRUR 1967, 69, 92 - Rose; Urt. v. 7.7.1971 - I ZR 38/70, aaO. - Nocado). Ist von einem solchen Sachverhalt auszugehen, ist es für die Zulässigkeit und Wirksamkeit der Übertragung des Firmenrechts zusammen mit dem Geschäftsbetrieb und damit für die Erhaltung des Altersrangs einer Firma nicht von maßgeblicher Bedeutung, ob die übertragende Gesellschaft - wie hier im Falle der früheren "D AG" - mit dem Wirksamwerden der Fusion erlischt. Auch kommt es nicht darauf an, ob zwischen dem den Geschäftsbetrieb fortsetzenden Unternehmen und dem übertragenden eine volle wirtschaftliche Identität besteht und ob die handelnden Personen dieselben sind. Entscheidend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein, daß zusammen mit den Kennzeichen diejenigen Werte des Geschäftsbetriebs auf den Erwerber übertragen werden, die unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten die Annahme zulassen, daß die mit den Kennzeichen verbundene Geschäftstradition vom Erwerber fortgesetzt wird (BGH, Urt. v. 8.6.1966 - Ib ZR 74/64, aaO. - Rose).

Danach kann im Streitfall eine den Altersrang erhaltende kontinuierliche Unternehmensfortführung der früheren "D AG" durch die Klägerin nicht mit Erfolg in Zweifel gezogen werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin den Geschäftsbetrieb der früheren "D AG" als deren Rechtsnachfolgerin in vollem Umfang mit allen Aktiven und Passiven einschließlich der Firmenrechte und der Kundenbeziehungen sowie des Auftragsbestands übernommen und fortgeführt, ohne daß dies im Geschäftsverkehr gegenüber den Kunden in Erscheinung getreten ist. Auch hat die Klägerin nach diesen Feststellungen den Direktor der erloschenen "D AG" mit der Fusion als geschäftsführendes Mitglied übernommen. Unter diesen Umständen stellt die Tatsache, daß die Klägerin ebenso wie vor der Fusion - zusätzlich zu dem übernommenen Geschäftsbetrieb - elektronische und opto-elektronische Geräte und Anlagen und die dazugehörige Software entwickelt und herstellt, die Kontinuitat der Firmenfortführung nicht in Frage. Mit diesen Waren war vor der Fusion allein die frühere "D AG" werbend hervorgetreten, so wie es seit der Fusion die Klägerin tut.

Allein die nach außen nicht erkennbar gewordene Entwicklung und Herstellung dieser Waren und die Fortsetzung dieser Tätigkeiten nach der Fusion steht der Annahme der Weiterführung des Geschäftsbetriebs der früheren "D AG" durch die Klägerin nicht entgegen.

III. Zur Begründung der von ihm ferner bejahten Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne hat das Berufungsgericht ausgeführt, Verwechslungsfähigkeit sei ohne weiteres anzunehmen, soweit die Beklagten die Bezeichnung "D" in Alleinstellung benutzten. Aber auch in den Firmennamen der Parteien sei diese Bezeichnung prägend, so daß auch insoweit Verwechslungsfähigkeit gegeben sei. Im Hinblick auf die im Streitfall ferner anzunehmende Waren- und Branchennähe könne das zu verwechslungen führen. Der Abstand zwischen den beiderseitigen Waren und Branchen sei nicht so groß, daß angesichts der Übereinstimmung hinsichtlich der Bezeichnung "Datacolor" nicht zumindest ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise organisatorische oder wirtschaftliche Beziehungen zwischen der Klägerin und den Beklagten erwarte. Maßgebend insoweit seien die beiderseits typischen Tätigkeitsbereiche, hier Tätigkeiten beider Parteien auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung. Bei der Klägerin liege der Schwerpunkt in der Herstellung und dem Vertrieb besonderer Computeranlagen, die der Steuerung von Farbmischungen und der Herstellung von Farbrezepturen für die industrielle Farbmetrik dienten, nebst Zubehör wie Disketten und Computerpapier. Demgegenüber stellten zwar die Beklagten keine Computeranlagen her und vertrieben solche Anlagen auch nicht. Überschneidungen ergäben sich aber im Zubehörbereich. Die Beklagten zu 1 und 3 seien spezialisierte Unternehmen der Druckindustrie, die Computerformulare, Computerpapier, Schnelltrennsätze, Trägerbandsätze, Einzeldrucke und Computerdisketten herstellten und vertrieben, während die Beklagte zu 2 mit solchen Waren handele. Die Parteien sprächen daher nicht etwa völlig verschiedene Abnehmerkreise an, sondern könnten sich im Markt begegnen mit der Folge, daß hinsichtlich der beiderseitigen Bezeichnungen Verwechslungsgefahr bestehe. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Für das Vorliegen der Verwechslungsgefahr - hier einer solchen im weiteren Sinne - kommt es darauf an, ob der Verkehr im Hinblick auf die Übereinstimmung oder Ähnlichkeit der beiderseitigen Kennzeichnungen aus der Nähe bzw. der Verschiedenheit der beiderseitigen Waren und Branchen und aus dem Grad der Unterscheidungskraft der Kennzeichnungen - irrigerweise - auf geschäftliche Zusammenhänge - irgendwelcher Art zwischen den Parteien schließt. Zu Recht beanstandet die Revision, daß sich das Berufungsgericht der dafür erforderlichen Prüfung nicht in dem erforderlichen Umfang unterzogen habe (§ 286 ZPO).

1. Die Firmenbezeichnungen der Parteien stimmen allerdings mit Blick auf den nach den getroffenen Feststellungen jeweils prägenden Bestandteil "Datacolor" weitgehend überein, und soweit diese Bezeichnung beiderseits als Firmenschlagwort herausgestellt wird, besteht sogar Identität. Gleichwohl kann daraus auf Verwechslungsgefahr nicht ohne weiteres geschlossen werden. Diese wäre zu verneinen, wenn die beiderseitigen Waren und Branchen so wenig Berührungspunkte miteinander aufwiesen, daß der Verkehr das Bestehen geschäftlicher Zusammenhänge zwischen den unter den Kennzeichnungen auftretenden Unternehmen nicht erwartete (BGHZ 15, 107, 111 - Koma).

2. Die für die Annahme einer Verwechslungsgefahr danach erforderliche Waren- und Branchennähe hat das Berufungsgericht bejaht. Seine Beurteilung insoweit ist jedoch nicht frei von Rechtsirrtum. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Verwechslungsgefahr gegeben ist, weil die angesprochenen Verkehrskreise - wie es hier in Betracht zu ziehen ist - auf geschäftliche Beziehungen zwischen den beiderseitigen Unternehmen schließen, hat es nicht genügend beachtet, daß zwischen dem Bekanntheitsgrad der Klagebezeichnung, dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen und dem wirtschaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete eine Wechselwirkung besteht, die eine Berücksichtigung aller insoweit maßgebenden Umstände erfordert (BGH, Urt. v. 7.7.1965 - Ib ZR 9/64, GRUR 1966, 267, 269 - White Horse; Urt. v. 27.6.1975 - I ZR 81/74, GRUR 1975, 606, 609 = WRP 1975, 668, 671 - IFA). Feststellungen zur Unterscheidungskraft der Klagebezeichnung "Datacolor" hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen, so daß in der Revisionsinstanz lediglich von schwacher Unterscheidungskraft mit einem dementsprechendenden Schutzumfang der in Rede stehenden Bezeichnung ausgegangen werden kann. Ob auch unter Berücksichtigung dessen ausreichende Berührungspunkte hinsichtlich der Tätigkeiten der Parteien bestehen, die den Schluß auf eine für die Bejahung der Verwechslungsgefahr ausreichende Waren- und Branchennähe zulassen, ist den getroffenen Feststellungen nicht zu entnehmen. Entscheidend kommt es insoweit auf die Frage an, welche Arbeitsgebiete und/oder Waren nach der Verkehrsauffassung typisch für die die Kennzeichnungen führenden Unternehmen sind (BGH, Urt. v. 11.11.1955 - I ZR 157/53, GRUR 1956, 172, 174 - Magirus, in BGHZ 19, 23 insoweit nicht abgedruckt; Urt. v. 25.10.1957 - I ZR 38/56, GRUR 1958, 339, 341 - Technika; Urt. v. 5.6.1959 - I ZR 63/58, GRUR 1959, 484, 486 - Condux). Das Berufungsgericht hat dabei darauf abgestellt, daß beide Parteien mit Tätigkeiten auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung befaßt seien, die Klägerin mit der Herstellung und dem Vertrieb besonderer Computeranlagen nebst Zubehör wie Disketten und Computerpapier, die Beklagte mit der Herstellung und dem Vertrieb von Computerformularen, Computerpapier, Schnelltrennsätzen, Trägerbandsätzen, Einzeldrucken und Computerdisketten. Daraus hat es hergeleitet, daß beide Seiten, die Klägerin und die Beklagten, auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung tätig seien. Darin kann indessen dem Berufungsgericht, soweit Tätigkeiten der Beklagten in Betracht kommen, nicht beigetreten werden.

a) Gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin auf dem Gebiete der elektronischen Datenverarbeitung tätig sei, wendet sich allerdings die Revision vergeblich. Sie meint, es sei aktenwidrig, wenn das Berufungsgericht festgestellt habe, daß die Klägerin schwerpunktmäßig besondere Computeranlagen herstelle und vertreibe, die der Steuerung von Farbmischungen und der Herstellung von Farbrezepturen für die industrielle Farbmetrik dienten, nebst Zubehör wie Disketten und Computerpapier. Aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin ergebe sich, daß diese keineswegs Computeranlagen, sondern Spektralfotometer (Farbmeßgeräte) produziere und anbiete. Damit übergeht aber die Revision, daß entscheidend für Funktion, Arbeitsweise und Bezeichnung der Anlagen der Klägerin nach den überreichten, ihrem Inhalt nach unstreitigen Unterlagen die elektronische Datenverarbeitung ist, nämlich die elektronische Steuerung der Apparatur und die insoweit erforderlichen elektronischen Ausrüstungen und Geräte, die nach den Feststellungen im wesentlichen aus einer Computerzentraleinheit, einem oder mehreren Terminals, einem speziellen Programm und einem Teleprinter für den Ausdruck von Farbrezepturen und anderen Daten besteht. Danach handelt es sich bei den von der Klägerin hergestellten und verkauften Anlagen um programmgesteuerte elektronische Geräte. Das rechtfertigt die daraus hergeleitete Schlußfolgerung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung tätig sei.

b) Soweit jedoch das Berufungsgericht weiter gemeint hat, daß auch die Tätigkeiten der Beklagten dem Oberbegriff der elektronischen Datenverarbeitung zugerechnet werden könnten, kann dem in dieser Allgemeinheit auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht zugestimmt werden. Mit programmgesteuerten elektronischen Geräten oder Anlagen irgendwelcher Art befassen sich die Beklagten nicht. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Wenn es gleichwohl die Tätigkeiten der Beklagten dem Bereich der elektronischen Datenverarbeitung zugeordnet hat, dann deswegen, weil sich Überschneidungen im Zubehörbereich ergäben. Solche Überschneidungen im Zubehörbereich sind jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts teils nicht gegeben, teils reichen sie unter den vom Berufungsgericht bislang festgestellten Umständen nicht für die Annahme aus, daß auch die Tätigkeiten der Beklagten dem Bereich der elektronischen Datenverarbeitung zuzurechnen seien.

aa) Hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 3 hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß diese Beklagten spezialisierte Unternehmen der Druckindustrie seien, die Computerformulare, Computerpapier, Schnelltrennsätze, Trägerbandsätze, Einzeldrucke und Computerdisketten herstellten und vertrieben. Welche dieser Waren oder ob sie alle zu Überschneidungen im Zubehörbereich führen, hat das Berufungsgericht nicht dargelegt. Computerdisketten und Computerpapier (außer Computerformularen, Schnelltrennsätzen, Trägerbandsätzen und Einzeldrucken) scheiden jedoch aus dem Kreis der Betrachtung aus. Für die Annahme, daß die Beklagten zu 1 und 3 Computerdisketten und -papier tatsächlich produzieren und anbieten, fehlt es, wie die Revision zu Recht rügt, an einer ausreichenden Grundlage. Ein Anhalt dafür ergibt sich weder aus den überreichten Handelsregisterauszügen noch aus dem Vortrag der Parteien noch aus den überreichten Unterlagen, die den Tätigkeitsbereich der Beklagten beschreiben.

bb) Soweit danach als Zubehör in dem vom Berufungsgericht erörterten Sinne auf Seiten der Beklagten zu 1 und 3 allein Druckerzeugnisse (Computerformulare, Schnelltrennsätze, Trägerbandsätze und Einzeldrucke) in Betracht kommen, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß sich die Klägerin und die Beklagten zu 1 und 3, wie das Berufungsgericht gemeint hat, in einem ins Gewicht fallenden Umfang tatsächlich am Markt begegnen könnten und daß relevante Teile des Verkehrs im Hinblick auf diese Waren erwarteten, es bestünden geschäftliche Beziehungen zwischen den Parteien. Die Tatsache allein, daß die Waren der Beklagten zu 1 und 3 bei der Verwendung von Computern, und zwar - wie aus der Art der von den Beklagten zu 1 bis 3 hergestellten und vertriebenen Druckerzeugnisse zu schließen ist - bei der Verwendung von Bürocomputern allgemeiner Art, gebraucht werden, zwingt auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts angesichts der Verschiedenheit von Farbmeß-Datenverarbeitungsanlagen und dem dafür benötigten Zubehör einerseits und Druckerzeugnissen der von den Beklagten zu 1 bis 3 hergestellten und vertriebenen Art andererseits zu dieser Annahme trotz Gleichheit der in Rede stehenden Bezeichnung "Datacolor" nicht. Feststellungen zur Unterscheidungskraft dieser Bezeichnung hat das Berufungsgericht nicht getroffen, so daß in der Revisionsinstanz lediglich von schwacher Unterscheidungskraft und einem dementsprechend engen Schutzumfang ausgegangen werden kann. Hinzu kommt, daß sich die Klägerin mit ihren Geräten und Anlagen unstreitig nur an einen verhältnismäßig eng umgrenzten und überschaubaren Kreis spezialisierter Unternehmen wendet, die - auch im Blick auf die Annahme organisatorischer oder geschäftlicher Beziehungen - weniger leicht der Gefahr einer Verwechslung unterliegen als der durchschnittliche Letztverbraucher von Waren des täglichen Bedarfs (BGH, Urt. v. 30.1.1963 - Ib ZR 118/61, GRUR 1963, 478, 480 - Bleiarbeiter).

cc) Aber auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2 kann nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, daß der Gebrauch der Bezeichnung "Datacolor" in der Firma der Beklagten zu 2 und in Alleinstellung die Gefahr einer Verwechslung (im weiteren Sinne) hervorruft. Die Beklagte zu 2 handelt zwar mit Computerzubehör wie Computerdisketten und Computerpapier. Jedoch ist auch insoweit zu berücksichtigen, daß es an Feststellungen zur Unterscheidungskraft und damit zum Schutzumfang der Bezeichnung "Datacolor" fehlt. Ohne solche Feststellungen kann aber die Frage der Verwechslungsgefahr auch in diesem Zusammenhang nicht abschließend beurteilt werden.

Darüber hinaus ist auch mit Blick auf die Beklagte zu 2 zu berücksichtigen, daß der Kreis von Fachleuten, an die sich die Klägerin mit ihrem Warenangebot wendet und die die insoweit maßgeblichen Marktverhältnisse überschauen, der Gefahr von Verwechslungen weit weniger ausgesetzt ist, als es bei sonstigen Verbrauchern mit Blick auf Gegenstände des täglichen Bedarfs erfahrungsgemäß der Fall ist (BGH, Urt. v. 30.1.1963 - Ib ZR 118/61 aaO. - Bleiarbeiter). Hinzu kommt, daß die Waren der Beklagten, wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist (BU 18), für die Computeranlagen der Klägerin - ungeeignet sind. Dies spricht zwar für sich allein noch nicht zwingend für die Verneinung von Waren- und Branchennähe, kann aber bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller zu berücksichtigenden Umstände ein weiteres Indiz für die Annahme bilden, daß die angesprochenen Verkehrskreise der Gefahr von Verwechslungen im Hinblick auf das Bestehen geschäftlicher Beziehungen im Streitfall nicht erliegen.

Schließlich ist zu berücksichtigen, daß es, wie ausgeführt, für die Beurteilung der Branchennähe und der Verwechslungsgefahr wesentlich ist, ob und in welchem Umfang der Handel mit Büroartikeln dieser Art für die die Kennzeichnung führenden Unternehmen typisch ist, ob also auch auf Seiten der Klägerin der Handel mit solchen Waren einen Schwerpunkt ihrer Tätigkeit bildet oder ob es sich insoweit für die Klägerin nach der Verkehrsauffassung nur um eine völlig untergeordnete, untypische und lediglich nebenher mitwahrgenommene Aufgabe beim Vertrieb von Farbmeß-Datenverarbeitungsanlagen handelt. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

IV. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten auch insoweit zurückgewiesen, als das Landgericht dem Klageantrag zu 4 in vollem Umfang entsprochen hatte. Soweit sich dieser Teil des Urteilsausspruchs auf das gegenüber den Beklagten zu 1 und 3 erkannte Verbot bezieht, Computerdisketten oder sonstiges Computerzubehör (wozu nach dem Verbotstenor des Landgerichts nicht Computerformulare, Computerpapier, Schnelltrennsätze, Trägerbandsätze und Einzeldrucke gehören) unter der Kennzeichnung "Datacolor" anzubieten, feilzuhalten und/oder zu vertreiben, hält das der rechtlichen Nachprüfung ferner deshalb nicht stand, weil die bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts eine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr insoweit nicht erkennen lassen (§ 286 ZPO). Zu Recht macht die Revision geltend, es bestehe kein Anhalt für die Annahme, daß die Beklagten zu 1 und 3 in der Vergangenheit Waren der vorbezeichneten Art (Computerdisketten und sonstiges Zubehör in dem vorerörterten Sinne) vertrieben hätten oder daß sie dies in Zukunft tun würden. Das Berufungsgericht hat zwar allgemein Wiederholungsgefahr für gegeben gehalten, weil die Beklagten in der Vergangenheit durch Gebrauch der Bezeichnung "Datacolor" für die im Klageantrag genannten Waren die älteren Namensrechte der Klägerin verletzt hätten, und hat sich dafür auf von den Parteien überreichte Unterlagen (K 17, B 13, B 14) bezogen. Diese Unterlagen enthalten aber nichts, was für eine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr in dem hier erörterten Zusammenhang sprechen könnte.

V. Den Einwand der Verwirkung, den die Beklagten gegenüber den kennzeichnungsrechtlichen Ansprüchen der Klägerin erhoben haben, hat das Berufungsgericht für ungerechtfertigt erachtet, weil es auf Seiten aller drei Beklagten bereits an einem schutzwürdigen Besitzstand fehle. Dem kann nur hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 beigetreten werden, nicht hinsichtlich der Beklagten zu 1.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt der Erfolg des Verwirkungseinwands gegenüber einem kennzeichnungsrechtlichen Unterlassungsanspruch davon ab, ob durch eine längerdauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Kennzeichnung ein Zustand geschaffen worden ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muß und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (BGH, Urt. v. 12.7.1984 - I ZR 49/82, GRUR 1985, 72, 73 = WRP 1985, 21, 22 - Consilia; Urt. v. 26.5.1988 - I ZR 227/86, GRUR 1988, 776, 778 = WRP 1988, 365, 367 - PPC, jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen des Verwirkungseinwands sind in der Person der Beklagten zu 3 nicht erfüllt. Auf einen schutzwürdigen Besitzstand kann sich diese Beklagte nicht berufen. Sie ist erst im Jahre 1985, nach den Abmahnschreiben der Klägerin an die Beklagte zu 2 vom 8. August 1984 und an die Beklagte zu 1 vom 2. Dezember 1984, gegründet worden. Im Hinblick darauf, daß ihr alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter auch Mitgesellschafter der Beklagten zu 1 und 2 und Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten zu 2 ist, hatte sie schon im Zeitpunkt ihrer Gründung davon Kenntnis, daß die Klägerin die Unterlassung des Gebrauchs der Bezeichnung "Datacolor" verlangte.

Aber auch die Beklagte zu 2 kann sich nicht auf Verwirkung berufen. Ihr fehlt es an einem wertvollen Besitzstand. Die Einnahmen der Beklagten zu 2 betrugen nach den Feststellungen in den Geschäftsjahren 1980/81 523.000,-- DM, 1984/85 - bei 80 Kunden - 439.000,-- DM. Schon allein diese Zahlen reichen, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, bei Unternehmen der hier in Rede stehenden Art für die Annahme eines wertvollen Besitzstands in dem vorerörterten Sinne - abgesehen von den dafür weiterhin erforderlichen Voraussetzungen - nicht aus. Auch die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen.

2. Nicht beigetreten werden kann aber dem Berufungsgericht nach den bisherigen Feststellungen darin, daß sich auch die Beklagte zu 1 in den sechs Jahren ihres Bestehens bis zum ersten Abmahnschreiben der Klägerin keinen wertvollen Besitzstand geschaffen habe. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die Umsätze, die die Beklagte zu 1 nach ihrem Vorbringen in den Geschäftsjahren 1978/79, 1982/83, 1983/84 bis zur Abmahnung getätigt habe (2 Mio. DM, 6, 6 Mio. DM und 7, 6 Mio. DM), genügten für die Annahme eines wertvollen Besitzstands nicht. Eine hinreichende Bekanntheit der Beklagten im Zeitpunkt der ersten Abmahnung sei daraus nicht herzuleiten. Auch die Einnahmen der Folgejahre (1984/85: 11,6 Mio. DM, 1986/87: 15,1 Mio. DM) erlaubten keine Rückschlüsse. Aus ihnen seien die Auslandsumsätze nicht herausgerechnet. Der Vortrag zum Werbeaufwand sei viel zu allgemein. Insoweit fehle es an spezifizierten Angaben. Außerdem könne auch im Hinblick auf die Größe des Kundenkreises von einer verbreiteten Bekanntheit der Beklagten zu 1 keine Rede sein. Im Geschäftsjahr nach der Abmahnung (1984/85) habe die Beklagte zu 1 lediglich 636 Kunden betreut, also nur einen zahlenmäßig eingeschränkten Kundenkreis. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.

Für die Annahme eines wertvollen Besitzstands im Sinne des Verwirkungstatbestands kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in erster Linie auf den Grad der Bekanntheit an, den die Kennzeichnung durch die Benutzung gewonnen hat, und auf den Umsatz oder Gewinn, den der Benutzer unter der verwendeten Kennzeichnung erzielt hat, ferner auf Art und Umfang der unter der Verwendung der fraglichen Kennzeichnung betriebenen Werbung, die Rückschlüsse auf den Bekanntheitsgrad der Bezeichnung und den Umfang des erworbenen Besitzstands zuläßt (BGH, Urt. v. 2.2.1989 - I ZR 182/86, GRUR 1989, 449, 450 - Maritim; Urt. v. 30.11.1989 - I ZR 191/87 - AjS-Schriftenreihe). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Berufungsgericht verneint. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen hatte die Beklagte zu 1 bereits im ersten Jahre ihrer Geschäftstätigkeit einen für ein neu gegründetes mittelständisches Unternehmen ihrer Art nicht unbeachtlichen Jahresumsatz von 2 Mio. DM erzielt. Diesen Umsatz hat sie in den Folgejahren bis zur Abmahnung und auch darüber hinaus um ein Mehrfaches gesteigert. Schon nach den absoluten Zahlen dieser Umsätze, die unter der Verwendung der Bezeichnung "Datacolor" erzielt worden sind, erscheint es zweifelhaft, daß diese Umsätze, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zu geringfügig seien, um für die Annahme eines wertvollen Besitzstands in dem hier in Frage stehenden Spezialbereich in Betracht zu kommen. Vor allem aber hat das Berufungsgericht dabei nicht hinreichend berücksichtigt, daß die Umsatzzahlen bei der Beurteilung der Besitzstandsfrage unter den hier gegebenen Umständen nicht allein nach ihrer absoluten Größe, sondern auch im Verhältnis zum Betriebszuschnitt und zur Betriebsgröße des verletzenden Kennzeichenbenutzers zu beurteilen sind, da es nach der Rechtsprechung genügen kann, daß der Besitzstand für diesen selbst einen - objektiv - beachtlichen Wert hat (BGH, Urt. v. 26.5.1988 - I ZR 227/86, aaO. - PPC; Urt. v. 2.2.1989 - I ZR 183/86, aaO. - Maritim). Darüber hinaus kann dem Berufungsgericht auch insoweit nicht beigetreten werden, als es den Kundenkreis der Beklagten zu 1 seiner Größe nach für unbedeutend gehalten hat.

Feststellungen zur Kundenzahl im Zeitpunkt der Abmahnung hat zwar das Berufungsgericht nicht getroffen. Aber die Größe des Kundenkreises im Geschäftsjahr 1984/85 (636 Kunden) erlaubt die Annahme, daß die Beklagte zu 1 auch schon vor der Abmahnung mit hunderten von Kunden in Geschäftsbeziehungen bestanden hatte. Daß dies für den Bekanntheitsgrad, der für die Annahme eines wertvollen Besitzstands erforderlich ist, nicht ausreicht, durfte das Berufungsgericht nicht ohne weiteres zugrunde legen. Bei der Beklagten zu 1 handelt es sich, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, um ein spezialisiertes Unternehmen der Druckindustrie, das sich im wesentlichen an gewerbliche Abnehmer wendet. Für die Bekanntheit im Verkehr kommt es daher vorliegend weniger auf die allgemeine Bekanntheit an. Entscheidend ist vielmehr der Grad an Bekanntheit innerhalb des Personenkreises, der Erzeugnisse abnimmt, wie sie von der Beklagten zu 1 hergestellt und vertrieben werden (BGH, Urt. v. 30.1.1963 - Ib ZR 118/61, aaO. S. 481 - Bleiarbeiter; Urt. v. 2.2.1989 - I ZR 183/86, aaO. - Maritim).

Daß auch unter diesen Umständen der Bekanntheitsgrad der Beklagten zu 1 zu gering für die Bejahung eines wertvollen Besitzstands sei, kann nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht gesagt werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß die Beklagte zu 1, wie sie vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, in einer Vielzahl regionaler und überregionaler Zeitungen und Zeitschriften seit Jahren wirbt, daß sie Prospektwerbung betreibt und auf vielfältige andere Art und Weise auf sich und ihre Angebote hinweist. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auf diesen Vortrag als zu allgemein gehalten nicht abgestellt. Zwar hat die Beklagte zu 1 zu ihrem jährlichen Werbeaufwand vor der ersten Abmahnung keine konkreten Angaben gemacht. Gleichwohl durfte das Berufungsgericht ihr Vorbringen dazu nicht als unsubstantiiert zurückweisen. Zweck der Angaben zu Art und Umfang der unter Verwendung einer bestimmten Kennzeichnung betriebenen Werbung ist es, Aufschluß über den Bekanntheitsgrad der Bezeichnung und den Umfang des erworbenen Besitzstands zu geben. Zur Darlegung dessen hatte aber die Beklagte nicht nur über die von ihr ergriffenen Werbemaßnahmen, sondern auch über ihre Umsatz- bzw. Erlössituation vor und nach der Abmahnung Ausführungen gemacht. Im Hinblick darauf hatte sie jedenfalls so viel vorgetragen, daß das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht geltend macht, auf den von ihm für gegeben erachteten Mangel an Substantiierung hinsichtlich der Frage des Werbeaufwands oder weiterer damit zusammenhängender Umstände hätte hinweisen müssen (§ 139 ZPO), bevor es im Rahmen der auch insoweit anzustellenden Gesamtwürdigung einen wertvollen Besitzstand der Beklagten zu 1 verneinte.

VI. Das Berufungsgericht hat ferner gemeint, daß die Klägerin - auch wenn ein wertvoller und schutzwürdiger Besitzstand der Beklagten zu 1 unterstellt werde - durch die Geltendmachung ihrer kennzeichenrechtlichen Ansprüche nicht gegen Treu und Glauben verstieße. Zwischen dem Zeitpunkt der Gründung der Beklagten zu 1 und dem der ersten Abmahnung liege nur eine verhältnismäßig kurze Zeitspanne von ca. sechs Jahren, in der die Beklagte zu 1 erst nach und nach einen gefestigten Besitzstand erworben habe. Außerdem hätte sie angesichts des relativ kleinen Kundenkreises ohne nachhaltigen Verlust umfirmieren können. Hinzu komme, daß sich die Tätigkeiten der Parteien nur im Randbereich überschnitten, so daß die Beklagte zu 1 mit der Möglichkeit habe rechnen müssen, daß ein Computeranlagen vertreibendes gleichnamiges älteres Unternehmen wie die Klägerin im Markt noch nicht auf sie gestoßen sei. Sie habe daher nicht darauf vertrauen dürfen, daß ein älteres Unternehmen mit gleicher Firmierung die Benutzung der Bezeichnung "Datacolor" dulde.

Auch dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, die Beklagte habe nicht darauf vertrauen dürfen, daß ein älteres Unternehmen mit gleicher Firmenbezeichnung die Benutzung der Bezeichnung "Datacolor" dulden werde, hat es den Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt. Es hat unerörtert gelassen, ob die Verfolgung der Klageansprüche auch bei einer nur geringfügigen Beeinträchtigung der Klägerin allein in einem Randbereich bei einer sechs Jahre währenden redlichen Benutzung durch die Beklagte zu 1 mit § 242 BGB in Einklang steht.

Darüber hinaus kann die F