I.

Zum Löschungsantrag der Klägerin

1.

Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht nicht abschließend darüber entschieden, ob der Klageantrag auf Löschung des Zeichens "C. zur Rose Kom.-Ges. Mechanische Tricotwaren-Fabrik" bereits deshalb begründet ist, weil das Zeichen nach Behauptung der Klägerin entgegen der Vorschrift des § 8 WZG ohne den zugehörigen Geschäftsbetrieb übernommen worden sein soll. Es hat der Löschungsklage gemäß § 11 Abs. 1 Ziff. 3 deshalb stattgegeben, weil das übernommene Zeichen als entscheidenden Bestandteil den Firmennamen "J. C. zur Rose Kom. Ges." enthalte und daher - wie bereits das Landgericht ausgeführt habe - den Verkehr über firmenrechtliche Verhältnisse täusche.

a)

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht läßt sich dieser Vorwurf der Irreführung nach den insoweit rechtsirrtumsfreien Ausführungen des Berufungsgerichts nicht schon mit der Begründung ausräumen, die Beklagte könne das strittige Zeichen in abgekürzter Form ohne den Firmennamen C. benutzen. Eine abgewandelte Benutzung stünde der Beklagten zwar frei. Doch gebührt solchen Abwandlungen gegenüber verwechslungsfähigen Drittzeichen nur dann und insoweit der aus der Eintragung folgende Schutz, wenn sie sich in den Grenzen der bestimmungsgemäßen, verkehrsüblichen oder durch die praktische Verwendung erforderlichen Gestaltung halten (RG MuW 1935, 346 at. Rsp.), was das Berufungsgericht für den Fall der Fortlassung des Namens C. mit Recht verneint. Davon abgesehen richtet sich die Löschungsklage gegen das Zeichen in seiner eingetragenen Gestalt. Diese darf nicht beliebig verändert werden; denn ein Warenzeichen ist bereits von seiner Anmeldung an eine unteilbare und unveränderliche Einheit, so daß bei zusammengesetzten Zeichen die nachträgliche Streichung von Bestandteilen grundsätzlich unzulässig ist (vgl. BGH GRUR 1958, 185, 186 - Wyeth; GRUR 1958, 610, 611 - Zahnrad). Ob Bestandteile, die bloßes Beiwerk sind, fortgelassen werden könnten, mag dahinstehen. Denn der Firmenname C. ist neben dem nicht einmal besonders kennzeichnungskräftigen "Rose"-Bestandteil keineswegs nur Beiwerk, sondern im Verein mit dem Zusatz "zur Rose" für das Gesamtzeichen derart wesentlich, daß eine Beschränkung auf die "Rose"-Bestandteile ein anderes Zeichen ergeben würde. Dein steht nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichtes nicht entgegen, daß das Patentamt und das Bundespatentgericht bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr die "Rose"-Darstellung als wesentlichen und selbständig kennzeichnenden Bestandteil gewürdigt haben; denn die Feststellung, daß ein Teil des umworbenen Verkehrs aufgrund des "Rose"-Bestandteils der Gefahr von Verwechslungen ausgesetzt ist, bedeutet nicht, daß der weitere Namensbestandteil "C." ungeeignet wäre, bei einem nicht unerheblichen weiteren Teil des Verkehrs Täuschungen hervorzurufen, und als Beiwerk gänzlich, vernachlässigt werden könnte. Gegenteiliges läßt sich auch nicht aus den von der Revision zitierten Urteilen des Reichsgerichtes (Bd. 170, 137, 143 ff - Bayer-Kreuz) und - des Bundesgerichtshofs (GRUR 1956, 183, 184 - Dreipunkt) herleiten. Denn in diesen Urteilen war - wie der Senat bereits in dem zur Veröffentlichung bestimmten Beschluß vom 11. Mai 1966 I b ZB 8/65 - Merckle dargelegt hat - lediglich zu prüfen, ob eine durch Bildbestandteile begründete Verwechslungsgefahr durch abweichende Wortbestandteile ausgeschlossen wird, wenn der Wortbestandteil lediglich aus dem Namen des Herstellers besteht, den der Verkehr in der Regel nicht zur Unterscheidung heranzieht. Aus den Erwägungen zu diesen Fällen läßt sich nicht etwa entnehmen, daß eine Irreführung durch Wortbestandteile bereits deshalb auszuschließen ist, weil diese Worte aus einem Firmennamen gebildet sind.

b)

Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts halten hingegen einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Gemäß § 11 Abs. 1 Ziff. 3 kann die Löschung eines Warenzeichens begehrt werden, wenn Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, daß der Inhalt des Warenzeichens den tatsächlichen Verhältnissen nicht entspricht und die Gefahr der Täuschung begründet. Zur Anwendung dieser Bestimmung genügt es nicht, daß ein Zeichen wegen seiner Übereinstimmung oder Verwechselbarkeit mit einem fremden Warenzeichen unzutreffend auf die Herkunft aus einem anderen Betrieb hinweist. Denn für solche Fälle gewährt die Rechtsordnung dem Inhaber des fremden Zeichens ein Individualrecht zum Einschreiten gemäß § 11 Abs. 1 Ziff. 1, oder auch gemäß §§ 24, 31 WZG. Die sog. Popularklage gemäß § 11 Abs. 1 Ziff. 3 erfordert ähnlich wie eine Klage wegen irreführenden Kennzeichengebrauchs gemäß § 3 UWGüber den bloßen Herkunftsirrtum hinaus eine inhaltliche Unrichtigkeit, etwa eine Täuschung über die mit dem Zeichen verbundene Gütevorstellung (Baumbach-Hefermehl, 8. Aufl. Anm. 24 zu § 11 WZG und 9. Aufl. Anm. 118 zu § 3 UWG; Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. S. 333; RGZ 111, 192, 197 - Goldina; MUW 1939, 315, 316 - Original Bergmann; BGH GRUR 1959, 25, 29 - Triumph; GRUR 1957, 350 - Raiffeisensymbol; vgl. ferner BGHZ 5, 189, 196[BGH 22.02.1952 - I ZR 117/51] - Zwilling; BGH GRUR 1958, 90, 93 - Hähnel; GRUR 1965, 676, 677 - Nevada-Skibindung).

Diesen Ausgangspunkt hat zwar auch das Berufungsgericht nicht verkannt. Es meint aber, eine inhaltliche Unrichtigkeit sei auch dann anzunehmen, wenn das Warenzeichen eine fremde Firma enthalte, die der Erwerber des Zeichens nicht übernommen habe und die bereits gelöscht sei. Alsdann werde nicht allein das Individualinteresse eines Dritten beeinträchtigt, sondern auch der übrige Geschäftsverkehr getäuscht. Diejenigen, welche die Verhältnisse nicht kennten, würden dem Irrtum ausgesetzt, die Ware stamme von einer Firma J. O. zur Rose, während eine solche in Wahrheit nicht mehr bestehe. Diejenigen, die wüßten, daß diese Firma bereits 1957/58 liquidiert worden sei, gelangten zu der Annahme, die Ware stamme von der Rechtsnachfolgerin dieser Firma, während die Beklagte in Wirklichkeit nicht Rechtsnachfolgerin sei und auch die Firma nicht übernommen habe. Daß ein Warenzeichen, das auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb hinweise, auch nicht über firmenrechtliche Verhältnisse täuschen dürfe, sei aus dem Verbot der sog. Leerübertragung zu entnehmen. Zwar könne es mit dem Betrieb übertragen werden. Sei aber die Firma in ihm enthalten und nicht mitübergegangen, so bleibe zu prüfen, ob eine Erlaubnis zur Benutzung der Firma erteilt sei, was im vorliegenden Fall nicht dargetan sei, und ob auch keine Irreführung des Verkehrs drohe, was im vorliegenden Falle angenommen werden müsse.

Diese Ausführungen reichen indessen nicht aus, um die Annahme einer Irreführung im Sinne des § 11 Abs. 1 Ziff. 3 WZG oder des vom Berufungsgericht nicht herangezogenen § 3 UWG zu rechtfertigen. Denn sie laufen im Ergebnis doch wieder auf den Vorwurf hinaus, die Beklagte errege durch das beanstandete Zeichen den Irrtum, die so gekennzeichneten Waren entstammten einem anderen Geschäftsbetrieb als dem ihrigen oder es bestehe ein Zusammenhang zwischen ihr und diesem anderen Unternehmen. Das geht aber noch nicht über den Tatbestand der betrieblichen Verwechslungsgefahr hinaus, der gerade nicht durch die §§ 11 Abs. 1 Ziff. 3 WZG und 3 UWG erfaßt wird. Dem Berufungsgericht mag darin beizutreten sein, daß die Anwendbarkeit dieser Vorschriften nicht auf Irreführungen über die Beschaffenheit der Waren beschränkt ist, sondern auch auf Täuschungen sonstiger Art, darunter auch auf Täuschungen über firmenrechtliche Verhältnisse erstreckt werden kann (vgl. auch Baumbach/Hefermehl, 8. Aufl. Anm. 24 zu § 11 WZG). Ob - wie die Revision in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat - einem Löschungsantrag, der mit der Gefahr von Täuschungen dieser Art begründet wird, dadurch begegnet werden könnte, daß sich der Zeicheninhaber verbindlich zur Benutzung aufklärender Zusätze verpflichtet, kann dahinstehen. Denn eine über eine bloße betriebliche Herkunftsverwechslung hinausgehende Täuschung im Sinne der §§ 11 Abs. 1 Ziff. 3 WZG, 3 UWG kommt im vorliegenden Falle jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn man mit dem Berufungsgericht unterstellt, daß die Beklagte zusammen mit dem Warenzeichen auch den zugehörigen Geschäftsbetrieb rechtswirksam übernommen hat. Denn dann würde die Beklagte die Geschäftstradition der Firma C. zur Rose, soweit sie mit dem Zeichen verbunden ist, fortführen, und die noch verbleibenden Irrtumsmöglichkeiten würden sich auf eine Betriebsverwechslungsgefahr beschränken. Indem das Berufungsgericht zu sehr auf firmenrechtliche Gesichtspunkte abstellt, beachtet es nicht hinlänglich die nach seiner eigenen Unterstellung anzunehmende betriebliche Kontinuität, die unabhängig davon sein kann, ob der Betrieb mit oder ohne Befugnis zur Firmenfortführung übernomen worden ist.

Sonach muß zunächst die vom Berufungsgericht nicht abschließend entschiedene Frage geprüft werden, ob die Beklagte das beanstandete Zeichen rechtswirksam im Sinne von § 8 WZG übernommen hat. Ergibt sich, daß bereits kein rechtswirksamer Zeichenerwerb vorliegt, dann ist die Frage, ob das Zeichen in Händen der Beklagten irreführend wirkt, gegenstandslos.

2.

Das deutsche Warenzeichenrecht geht - wie das Berufungsgericht zutreffend darlegt - davon aus, daß ein Warenzeichen auf die Herkunft der ware aus einem bestimmten Betrieb hinweist und daß es mit diesem Betrieb verbunden ist. § 8 WZG bestimmt daher, daß ein Warenzeichen nur mit dem Geschäftsbetrieb oder demjenigen Teil des Betriebes, zu dem das Zeichen gehört, rechtswirksam auf einen anderen übertragen werden kann. Diese Vorschrift will ein Auseinanderfallen von Betrieb und Zeichen verhindern und bezweckt damit insbesondere, wenn auch nicht ausschließlich, Täuschungen der Allgemeinheit zu verhindern (Baumbach/Hefermehl, 8. Aufl. Anm. 2 zu § 8 WZG; Reimer, a.a.O. S. 384; Teztner, Die Leerübertragung von Warenzeichen, 1962 S. 2; vgl. auch BGHZ 1, 241, 245[BGH 06.03.1951 - I ZR 40/50] - Piek Fein; RGZ 147, 332, 336). Sie ist anerkanntermaßen nicht engherzig, sondern nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu handhaben (BGH GRUR 1957, 231, 232 - Taeschner; GRUR 1963, 473, 474 - Filmfabrik Köpenik). Im Interesse der Erhaltung wirtschaftlicher Werte kann es insbesondere dann gerechtfertigt sein, nicht zu strenge Anforderungen an das Erfordernis der Betriebsübernahme zu stellen, wenn der Betrieb des Veräußerers, ohne endgültig untergegangen zu sein, im Absterben begriffen ist und daher eine Täuschung durch Portführung des Betriebes in der Hand des Zeichenveräußerers weniger zu befürchten steht. Auch in einem solchen Falle darf aber die bestehende gesetzliche Regelung des § 8 WZG nicht dadurch umgangen werden, daß zunächst alle sonstigen Vermögenswerte anderweitig verwertet werden und im wesentlichen nur noch das Zeichenrecht übrig bleibt. Vielmehr muß auch in einem solchen Falle daran festgehalten werden, daß mit dem Zeichen im Großen und Ganzen diejenigen Werte auf den Zeichenerwerber zu übertragen sind, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten den Schluß rechtfertigen, daß die mit dem Zeichen verbundene Geschäftstradition vom Erwerber fortgesetzt wird, da anderenfalls die Gefahr von Irreführungen, die der Gesetzgeber verhindern will, nicht zuverlässig unterbunden wird. Das gilt erst recht dann, wenn - wie im Streitfall - in dem Zeichen die Firma des Veräußerers enthalten ist, deren Übertragung ohne das zugehörige Handelsgeschäft das Gesetz auch in § 23 HGB untersagtr. Was dabei an Werten übertragen werden muß, hängt von den Gegebenheiten des Einzelfalles ab; bei einem Großhandelsunternehmen kann es genügen, wenn dem Zeichenerwerber die Kunden- und Lieferantenliste nebst Beschreibung oder Mustern der bislang vertriebenen Waren übertragen werden (BGH GRUR 1958, 606, 609 - Kronenmarke). Auch in anderen Fällen kann die Übernahme der Lieferanten- und Kundenbeziehungen und des im Betrieb verkörperten Good-wills ausreichend sein (BGH GRUB 1954, 274, 275 - Goldwell), wobei es für das Vorliegen einer Betriebsübernahme ein wichtiger Anhaltspunkt sein wird, ob und in welchem Umfang vor und nach der Betriebsübernahme mit den Kunden und Lieferanten Geschäfte getätigt worden sind und ob und in welcher Weise dabei an den Good-will des bisherigen Betriebes, etwa durch Benutzung der Kennzeichen oder durch Unterrichtung der Kunden, angeknüpft worden ist (zur Bedeutung des späteren Verhaltens des Erwerbers weitergehend RG GRUR 1943, 298, 299; RGZ 147, 332, 339).

Im vorliegenden Falle handelte es sich bei dem Unternehmen der früheren Firma C. zur Rose um einen in der Liquidation befindlichen Fabrikationsbetrieb, der unstreitig ein Traditionsunternehmen aus der Gründerzeit von nicht unerheblicher Größe war und über einige Zweigbetriebe in anderen Orten verfügte, die teilweise von Dritten fortgeführt worden sind. Welche Werte bei einem derartigen Fabrikationsbetrieb übernommen werden müssen, um die Erfordernisse des § 8 WZG zu erfüllen, braucht nicht allgemein entschieden zu werden (zur Übernahme eines in Konkurs geratenen Herstellungsbetriebes vgl. RG MuW 1927/28, 522, 523; vgl. ferner Tetzner a.a.O. S. 16 f). Denn diejenigen Werte, welche die Beklagte zusammen mit dem strittigen Warenzeichen erworben hat, rechtfertigen jedenfalls nicht die Annahme, daß die Beklagte die Geschäftstradition desjenigen Betriebsteiles fortgesetzt hat, zu dem dieses Warenzeichen gehörte, und zwar auch dann nicht, wenn über die Feststellungen des Berufungsgerichts hinaus die ergänzenden Angaben der substantiierungspflichtigen Beklagten als richtig unterstellt werden:

Entgegen den Angaben im Vorvertrag zwischen der Beklagten und der Firma C. zur Rose sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keinerlei Betriebseinrichtungen übertragen worden. Übergeben wurden lediglich die noch vorhandenen, für die übertragenen Zeichen verwendeten Kennzeichnungsmittel, wie Etiketten, Druckstücke, Prägestempel und dergleichen, sowie das noch vorhandene Prospekt- und Drucksachenmaterial für diese Zeichen unter gleichzeitiger Auskunftserteilung über die bisher betriebene Werbung und die dadurch angesprochenen Kundenkreise, Die Beklagte kann jedoch, so führt das Berufungsgericht zutreffend aus, selbst nicht behaupten, daß die genannten Sachen einen irgendwie erheblichen Wert dargestellt hätten. Sie hat ihrerseits insbesondere geltend gemacht, sie habe, wenn das auch in dem Vertragswerk vom Dezember 1957 nicht ausdrücklich gesagt worden sei, auch den mit dem übertragenen Warenzeichen zusammenhängenden Good-will der Firma C. zur Rose erworben, der mit der Zahlungseinstellung im März 1957 noch nicht erloschen sei (Schriftsatz vom 26. März 1963 S. 6 f Bl. 84 f d.A. i.V.m. Schriftsatz vom 7. März 1964 S. 3 f Bl. 164 f d.A.). Soweit sich der Good-will aber lediglich in den erworbenen Warenzeichen verkörpert, ist dessen Übertragung losgelöst von dem bisherigen Fertigungsunternehmen noch keine Betriebsübernahme im Sinne des § 8 WZG. Ließe man nämlich dessen Übertragung genügen, dann würde das im Ergebnis wieder auf eine Loslösung des Zeichens vom Betrieb hinauslaufen, die gerade bei solchen Zeichen, die durch Benutzung im Verkehr einen gewissen Good-will erlangt haben, besonders irreführend wirken könnte. Davon abgesehen bestätigt auch das Verhalten der Beklagten in der Folgezeit, daß eine Betriebsübernahme durch Erwerb des mit dem Zeichen verbundenen Good-wills schon deshalb nicht in Betracht gezogen werden kann, weil das erworbene Zeichen und damit der Kernbestand der übernommenen Werte unstreitig in den folgenden Jahren überhaupt nicht in Benutzung genommen worden ist. An übernommenen Werten verbleibt sonach lediglich die Aufstellung von zehn Kunden, die von der Firma C. zur Rose mit Waren unter den übertragenen Zeichen beliefert worden sind und mit denen die Beklagte nach ihren Behauptungen "große Umsätze" getätigt hau, und zwar in Bekleidungsstücken, die teils gleich, teils gleichartig mit den von der Firma C. hergestellten Waren gewesen seien; ferner hat die Beklagte nach ihren Angaben bei den Lieferanten der Firma C. zur Rose eingekauft (Schriftsatz vom 7. März 1964 S. 2 ff, Bl. 164 ff d.A.). Insoweit bemängelt das Berufungsgericht, die Beklagte habe nichts Näheres darüber dargelegt, wie hoch die Umsätze der Firma C. zur Rose und der Beklagten vor und nach der Zeichenübertragung gewesen seien und ob und in welchem Umfang die Kunden durch einen der Vertragspartner von der Übertragung unterrichtet worden seien. Dazu bedarf es indessen keiner weiteren Aufklärung. Wenn man nämlich berücksichtigt, daß es sich bei dem Unternehmen der Firma C. zur Rose um einen Fertigungsbetrieb handelte und daß das strittige Warenzeichen den Firmennamen des bisherigen Betriebsinhabers enthält und daher in gesteigertem Maße die Portführung der Geschäftstradition unterstreicht, dann rechtfertigt die Übernahme von Kunden- und Lieferantenbeziehungen noch nicht die Annahme, die Beklagte habe im Großen und Ganzen diejenigen Werte übernommen, die wirtschaftlich zur Portführung der mit dem Zeichen verbundenen Geschäftstradition erforderlich waren. Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, die Firma C. zur Rose habe keine Anlagewerte oder sonstigen Vermögensgegenstände besessen, deren Übernahme zur Portführung des Betriebs notwendig gewesen sei (Schriftsatz vom 7. März 1964 S. 5, Bl. 167 d.A.). Sollte dies der Fall gewesen sein, dann zwingt dies bei einem Fertigungsbetrieb zu dem Schluß, daß die Liquidation des Unternehmens im Zeitpunkt des Zeichenerwerbs bereits soweit vorangetrieben worden war, daß sich eine zum rechtswirksamen Zeichenerwerb erforderliche Betriebsübernahme nicht mehr durchführen ließ.

Da nach alledem das strittige Zeichen entgegen der Vorschrift des § 8 WZG nicht zusammen mit dem zugehörigen Betrieb übertragen wurde, ist der Zeichenerwerb unwirksam. Das hat zur Folge, daß das strittige Zeichen dem Veräußerer verblieben ist (BGHZ 6, 137, 143[BGH 09.05.1952 - I ZR 128/51] - Lockwell). Da indessen der Veräußerer seinerseits den Geschäftsbetrieb unstreitig nicht fortsetzt, kann die Löschungsklage aus § 11 Abs. 1 Ziff. 2 WZG nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts auch gegen die im Zeichenregister eingetragene Beklagte gerichtet werden (RG GRUR 1943, 131, 134; LG Hamburg GRUR 1955, 591), wobei dahingestellt bleiben mag, ob das Patentamt seinerseits noch zusätzlich die Einwilligung des Veräußerers zur Löschung verlangen würde.

3.

Da der Löschungsantrag schon aus anderen Gründen gerechtfertigt ist, bedarf es nicht mehr der von der Revisionsbeklagten erbetenen Nachprüfung, ob das beanstandete Zeichen deshalb als schutzunwürdig zu behandeln sei, weil es die Beklagte, die unstreitig über eine größere Zahl von Warenzeichen verfüge, seit dem Übernahmevertrag im Jahre 1957 niemals benutzt habe und den ganzen Umständen nach auch nicht benutzen werde, sondern nur zu Störzwecken erworben habe. Es kann daher auch dahinstehen, ob an den Bedenken, die der frühere Erste Zivilsenat in der Drei-Tannen-Entscheidung gegenüber Löschungsanträgen wegen fehlendem Benutzungswillen geäußert hat (BGHZ 32, 133, 143 ff) [BGH 29.03.1960 - I ZR 89/58], weiterhin festzuhalten ist (vgl. auch den zur Veröffentlichung bestimmten Beschluß vom 25. Februar 1966 I b ZB 7/64 - Epigran S. 10).

II.

Zu den Widerklageanträgen wegen Zeichenverletzung

1.

Die Revision bemängelt zunächst in prozessualer Hinsicht, daß das Berufungsgericht ebenso wie das Landgericht den Feststellungsantrag der Klägerin durch die Widerklage in der Hauptsache als erledigt angesehen hat. Diese Rüge ist jedoch nicht begründet. Das Berufungsgericht führt dazu im einzelnen aus, daß der Feststellungsantrag zwar seinem Wortlaut nach allgemeiner gefaßt gewesen sei als der Widerklageantrag zu I 1 b auf Unterlassung, daß sich aber beide Anträge ihrem richtig verstandenen Inhalt nach deckten; denn nicht nur der Beklagten, sondern auch der Klägerin sei es ausweislich ihrer Ausführungen in der Klageschrift und in der letzten erstinstanzlichen Verhandlung darum gegangen, ob die von ihr tatsächlich benutzte, aus der Klageanlage 3 ersichtliche Verbindung der Bezeichnungen "Elbeo" und "Rose" zulässig sei. Ferner seien die Anträge beider Parteien nicht dahin zu verstehen, daß schon kleinste Abweichungen in der Gestaltung nicht mehr von ihnen erfaßt würden. Diese Auslegung der beiderseitigen Anträge läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen, sodaß in den Vorinstanzen zu Recht angenommen worden ist, daß sich der Feststellungsantrag durch den ihn deckenden Widerklageantrag auf Unterlassung erledigt hat (so Beklagte ursprünglich selbst in der Klageerwiderung vom 3. September 1962 S. 8).

2.

Das Berufungsgericht legt sodann dar, daß für die Widerklage auf Unterlassung das erforderliche Rechtsschutzinteresse bestehe. Diese rechtsirrtumsfreien Ausführungen werden von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und auch von der Revisionsbeklagten nicht bemängelt.

3.

Soweit die Widerklageantrage auf das Zeichen "C. zur Rose" gestützt werden, hält das Berufungsgericht sie zutreffend schon deshalb für unbegründet, weil die Beklagte in die Löschung dieses Zeichens einwilligen müsse.

4.

a)

Auch die auf das Widerklagezeichen "Roselyne" gestützten Anträge hält das Berufungsgericht für nicht begründet. Zwar bestehe zwischen denjenigen Waren, die für dieses Zeichen eingetragen seien, und den von der Klägerin vertriebenen Damenstrümpfen mindestens warengleichartigkeit. Doch sei zwischen "Roselyne" und den angegriffenen Zeichen "Rose" und "Elbeo Rose" keine Verwechslungsgefahr zu befürchten. Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichtes unterschieden sich "Roselyne" und "Rose" im Klang und im Schriftbild sehr deutlich; dem Sinn nach deute "Rose" zunächst auf die Blume und evtl. auf eine Farbe hin, während "Roselyne" in erster Linie auf einen Mädchennamen hinweise. Ob die Bezeichnung "Rose" deshalb geschwächt sei, weil es - wie die Klägerin behaupte - in der Textilbranche zahlreiche Qualitätsbezeichnungen und Warenzeichen mit diesem Bestandteil gebe, könne dahinstehen; denn dieses Wort sei schon seiner Natur nach nicht besonders charakteristisch und unterscheidungskräftig. Ferner werde die Gefahr von Verwechslungen auch dadurch abgeschwächt, daß die beiderseitigen Waren nicht identisch, sondern nur gleichartig seien. Das alles gelte bereits für die Bezeichnung "Rose" in Alleinstellung, sodaß der Unterlassungsanspruch erst recht entfalle, wenn "Rose" in Verbindung mit "Elbeo" verwendet werde. Damit seien auch die Anträge auf Auskunft und Feststellung der Ersatzpflicht unbegründet, sodaß dahinstehen könne, ob die Klägerin überhaupt schuldhaft gehandelt habe und ob der Beklagten ein Schaden entstanden sei.

b)

Gegenüber diesen Ausführungen rügt die Revision, die Ansicht des Berufungsgerichtes, das Wort "Roselyne" sei beim Publikum als Mädchenname bekannt, sei unzutreffend und nicht mit Gründen versehen. Ferner habe das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens annehmen müssen, zumal die Beklagte, wie sie im Schriftsatz vom 28. September 1963 vorgetragen habe, über eine ganze Anzahl von Warenzeichen mit dem Stammbestandteil "Rose" verfüge. Eine Verwechslungsgefahr sei auch dann zu befürchten, wenn die Klägerin die Bezeichnung "Rose" in Verbindung mit "Elbeo" verwende, weil der Verkehr bei zusammengesetzten Zeichen sich zur kurzen Kennzeichnung eines der beiden Bestandteile zu bedienen pflege.

Diese Rügen sind nicht begründet. Geht man nach den rechtsirrtumsfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts davon aus, daß das Wort "Rose" für die in Rede stehenden Waren von Natur aus nicht sonderlich unterscheidungskräftig ist (vgl. auch Miosga, Verwechslungsgefahr, 2. Aufl. 1965, der Rose S. 170 als verbrauchtes Zeichen aufführt), dann muß das Charakteristische des Widerklagezeichens darin erblickt werden, daß das Wort "Rose" mit einem weiteren Bestandteil zu einem neuen einheitlichen Wort verschmolzen worden ist. Es ist dann nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß sich die angegriffene Bezeichnung "Rose" von dieser Wortverbindung klanglich und bildlich hinreichend unterscheidet. Es ist aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht zwischen dem auf die Blume oder auf eine bestimmte Farbe hindeutenden Wort "Rose" und dem Fantasiebegriff "Roselyne" keine ausreichende begriffliche Übereinstimmung glaubt feststellen zu können. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Verkehr "Roselyne" als Mädchennamen bekannt ist; es genügt zur Verneinung der begrifflichen Verwechselbarkeit, wenn dieser Fantasiebegriff jedenfalls nicht als Hinweis auf die Blume oder Farbe aufgefaßt wird, etwa deshalb, weil er - ähnlich wie das Wort Evelyne - mehr wie ein Mädchenname wirkt. Entgegen der Ansicht der Revision kommt auch eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens nicht in Betracht. Diese würde voraussetzen, daß die gegenüberstehenden Zeichen nicht nur den gleichen Wortstamm aufweisen, sondern daß dieser Stammbestandteil darüber hinaus für die Beklagte Hinweischarakter besitzt (GRUR 1961, 347, 350 - Almglocke). Dazu genügt es noch nicht, daß die Beklagte - wie sie im Schriftsatz vom 28. September 1963 behauptet hat - über weitere jüngere Zeichen mit dem Bestandteil "Rose" verfügt. Denn da dieser Bestandteil nach den rechtsirrturasfreien Feststellungen des Berufungsgerichtes schon von Natur aus nicht sonderlich unterscheidungskräftig ist, würde er vom Verkehr erst dann als ein auf die Beklagte hinweisender. Stammbestandteil aufgefaßt werden, wenn er zugunsten der Beklagten im Verkehr bekannt wäre. Dafür liefern jedoch die Angaben der Beklagten über die seit 1956 betriebene Werbung mit dem Zeichen "Roselyne" (Schriftsatz vom 26. März 1963, mit Anlagen), das im wesentlichen als Modellbezeichnung in Katalogen benutzt wurde, keine ausreichenden Anhaltspunkte.

In der mündlichen Verhandlung hat die Revision noch die Ansicht des Berufungsgerichts bemängelt, die Gefahr von Verwechslungen sei auch deshalb geringer, weil die beiderseitigen Waren nicht identisch, sondern nur gleichartig seien. Das Berufungsgericht läßt sich dabei von dem in der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz leiten, daß die Gefahr von Verwechslungen zwischen ähnlichen Zeichen auch von der größeren oder geringeren wirtschaftlichen Nähe der Vergleichswaren abhängen kann (BGH GRUR - 1955, 489 - Alpha; GRUR 1956, 172 - Magirus; BGHZ 19, 367, 381[BGH 20.01.1956 - I ZR 146/53] W 5). Der Revision ist zuzugeben, daß die Anwendung dieses Grundsatzes auf den Streitfall rechtlichen Bedenken begegnet. Denn das Widerklagezeichen ist für gewirkte und gestrickte Bekleidungsstücke eingetragen und damit auch für Strumpfwaren geschützt, also für Waren, die mit der von der Klägerin geführten Ware identisch sind. Eine verminderte Verwechslungsgefahr kann daher jedenfalls nicht wegen fehlender Warengleichheit angenommen werden, sondern es könnte lediglich zu erwägen sein, ob die Kennzeichnungskraft des Widerklagezeichens für einen Teil der eingetragenen waren durch Benutzung im Verkehr gestärkt, für die nicht geführten Strumpfwaren hingegen unverändert geblieben ist. Darauf braucht indessen nicht näher, eingegangen zu werden, da die Entscheidung des Berufungsgerichts auf der beanstandeten, nur zusätzlich angestellten Erwägung nicht beruht.

Nach allemdem war die Revision unter Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.