I.

Die Feststellungsklage hat das Berufungsgericht aus zwei Gründen abgewiesen: es hat das Rechtsschutzinteresse des Klägers an der Feststellung verneint und außerdem die begehrte Feststellung als sachlich ungerechtfertigt erachtet. Der Revision ist zuzugeben, daß der Gesichtspunkt des mangelnden Feststellungsinteresses das Urteil nicht zu tragen vermag.

Die Parteien streiten darüber, ob die jetzt vom Kläger benutzte Ausführung des Fischermännchens mit gestreckten Beinen vom Unterlassungsverbot des Anerkenntnisurteiles des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. März 1929 erfaßt werde, oder ob sich dieses Urteil nur auf solche Fischermännchen erstrecke, deren Beine nach außen gewinkelt sind. Im Zwangsvollstreckungsverfahren sind Landgericht und Oberlandesgericht dem Standpunkt der Beklagten gefolgt und haben in der Benutzung des Fischermännchens mit gestreckten Beinen einen Verstoß gegen das Anerkenntnisurteil erblickt. Damit sieht das Berufungsgericht den Auslegungsstreit der Parteien als geklärt an und verneint aus diesem Grunde ein rechtliches Interesse des Klägers an der Erhebung einer Feststellungsklage über die Tragweite des Anerkenntnisurteiles. Dem kann jedoch nicht beigetreten werden. In der reichsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt worden, daß bei erheblichen Zweifeln über die Auslegung eines Urteils die Parteien den Weg der Feststellungsklage beschreiten können, und zwar auch dann, wenn gleichzeitig ein Vollstreckungsverfahren zur Klärung der Meinungsverschiedenheiten anhängig ist (RGZ 48, 371; 147, 27 [29 ff]; MuW 1935, 265). In RGZ 82, 161 (164) ist allerdings die einschränkende Bemerkung enthalten, daß die Feststellungsklage dann zulässig sei, wenn der Streit sich nicht durch Auslegung seitens der Vollstreckungsorgane beheben lasse. In der Entscheidung in RGZ 147, 27 hat das Reichsgericht in Bezug auf dieses Urteil gesagt, es könne dahingestellt bleiben, welche Bedeutung dieser Einschränkung in sonstiger Fällen zukomme, jedenfalls aber sei das Feststellungsinteresse dann anzuerkennen, wenn der Schuldner zeitlich ungefähr gleichzeitig mit der Einleitung des Vollstreckungsverfahrens die Feststellungsklage erhoben habe. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn der Kläger hat erst geklagt, nachdem das Vollstreckungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen war. Trotzdem muß ein Interesse des Klägers an der Klärung des Streitfalles im ordentlichen Verfahren und mit der Möglichkeit, die. Revisionsinstanz anzurufen, anerkannt werden. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob alle Einwendungen des Klägers - wie das Berufungsgericht darlegt, die Revision aber in Abrede stellt -, bereits im Vollstreckungsverfahren gewürdigt worden sind. Denn in Fällen ernsthaften Streites über die Tragweite eines Urteils bringt den Parteien die Beschreitung des Vollstreckungweges keine endgültige Klarheit, weil die in diesen Verfahren ergehenden Entscheidungen sich jeweils nur auf den Einzelverstoß, wegen dessen die Vollstreckung betrieben wird, beziehen, den Streit aber nicht abschließend regeln können. Die Feststellungsklage ist vielmehr zuzulassen, weil es sich um einen nicht einfach liegenden Fall der Urteilsauslegung handelt (RG MuW 1935, 265), während diejenigen Fälle anders zu beurteilen sein werden, in denen nur ein ohne weiteres erkennbarer Versuch der Umgehung des Urteilsverbotes vorliegt. Hier liegt es nun so, daß das in der Urteilsformel des Anerkenntnisurteils abgebildete Männchen deutlich die nach außen gewickelten Beine zeigt. Da bei einem Anerkenntnisurteil die Entscheidungsgründe in der Regel für die Auslegung - jedenfalls unmittelbar - nichts hergeben, andererseits der Fall auch nicht so gelagert ist daß man von einem offensichtlichen Umgehungsversuch, für dessen rechtliche Beurteilung das Vollstreckungsverfahren ausreicht, sprechen kann, ist ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Klärung des Streites im ordentlichen Prozeßverfahren anzuerkennen.

II.

In der Sache ist der vom Berufungsgericht (hilfsweise) vorgenommenen Urteilsauslegung zuzustimmen. Für die Auslegung einer Urteilsformel ist an und für sich das ganze Urteil mit Tatbestand und Gründen maßgebend (RGZ 90, 290 [292]; 97, 118 [121]; BGHZ 2, 164[BGH 21.05.1951 - IV ZR 32/50] [170]). Bei eine im Anerkenntnisurteil kommt es dagegen für die Auslegung in erster Linie darauf an, was die, Parteien gewollt und erklärt haben, wobei die Erklärungen der Parteien nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen der §§ 157, 133 BGB zu würdigen sind (RGZ 147, 27). Um den Parteiwillen vorliegend zu ermitteln, bedarf es eines Zurückgehens auf die Prozeßgeschichte des damaligen Rechtsstreits. In diesem Prozeß, insbesondere in den Urteilen des Oberlandesgerichts vom 15. Juni 1927 und des Reichsgerichts vom 17. April 1928 standen zwei Ausführungsformen des Fischermännchens zur Erörterung, nämlich einmal die Ausführung entsprechend dem eingetragenen Zeichen Nr. 9844 und sodann die tatsächliche Ausführung, wie sie der Abbildung im Urteilstenor des Anerkenntnisurteiles entspricht.

Das Oberlandesgericht hatte in seinem Urteil vom 15. Juni 1927 in Bezug auf das eingetragene Zeichen des jetzigen Klägers ausgeführt:

"Dem Zeichen, das für den Beklagten eingetragen ist, fehlen die typischen Merkmale des Zwillingszeichens, die in der Nebeneinanderstellung und Verbindung zweier gleichartiger Figuren und ihrer Vereinheitlichung durch gleichmäßige und starre Wickelung bestehen. Dem Zeichen des Beklagten fehlt die Starrheit der Figur. Anstelle der dreieckigen Verjüngung zeigt der Körper eine leichte Rechtsbiegung ohne Verjüngung, die Außenwinkelung der Beine ist zwar vorhanden, aber lässiger als bei dem klägerischen Zeichen, für die Arme fehlt die Gleichmäßigkeit der Auswinkelung schon deshalb, weil der rechte Arm einen Gegenstand hält."

Das Reichsgericht billigte diese Ausführungen und verneinte eine Verwechslungsfähigkeit des Zeichens Nr. 9844 mit dem Zwillingszeichen der Gegenseite (der Illing und das Hellebardenmännchen mußten, weil sie prioritätsjünger sind, ausscheiden) mit folgenden Ausführungen: Das Berufungsgericht habe rechtsirrtumsfrei als wesentliches charakteristisches Merkmal des Zwillingszeichens zweierlei festgestellt, einmal die Doppelstellung, zum andern die Darstellungsart der Einzelfigur, die aus geometrischen Kurven, Linien und Figuren - Kreis, Dreieck, geraden und gewickelten Linien - gebildet sei (karikiertes Männchen).

Im Gegensatz hierzu hatte das Oberlandesgericht in seinem Urteil vom 15. Juni 1927 zu der tatsächlich benutzten Ausführungsform des Fischermännchens dargelegt:

"Während das eingetragene Zeichen des Beklagten sich von dem klägerischen Zwillingszeichen durch die runde und lässige Durchführung unterscheidet, weist das im Gebrauch befindliche Zeichen die typischen Merkmale der klägerischen Zeichen auf, die dreieckige Verjüngung des Körpers, die starre und gegensätzlich gerichtete Wickelung der Arme und Beine. Dadurch tritt, eine Verwechslungsgefahr sowohl mit dem Zwillingszeichen wie auch mit dem später für die Klägerin eingetragenen Illing und dem Mann mit der Hellebarde ein. Sie beruht insbesondere auf der Vorstellung, daß derartig typisch gewinkelte und ähnliche Zeichen ein und derselben Firma gehören müssen."

Das Reichsgericht billigte auch diese Ausführungen und bemerkte dazu, der Kläger (damaliger Beklagter) habe sich, mit der neuen Ausführung von seinem Zeichen in wesentlichen Punkten entfernt und sich allen drei Zeichen der Gegenseite angenähert. Die neue Ausführung des Fischermännchens greife in den Schutzbereich der drei Gegenzeichen ein, "weil es nahezu restlos dieselbe besonders eigenartige, aus geraden und gewickelten Strichen, Kreisen, Dreiecken sich zusammensetzende Zeichenmanier aufweist, wie das außerordentlich schlagkräftige Zwillingszeichen der Klägerin".

Mit diesen Darlegungen waren im Vorprozeß diejenigen Merkmale der damals angegriffenen Ausführungsform, in denen das Reichsgericht ein unzulässiges Abweichen von dem eingetragenen Zeichen des Klägers erblickte, herausgestellt worden. Danach kam es entscheidend darauf an, dem Kläger die Benutzung seines Fischermännchens in einer Ausführung zu untersagen, die sich von dem eingetragenen Zeichen Nr. 9844 dadurch unterschied, daß es als geometrische Figur aus gestaltet war, die aus geraden und gewickelten Strichen, Kreisen und Dreiecken bestand. Die Ersetzung des die natürlichen Körperformen zeigenden eingetragenen Männchens durch eine so gekennzeichnete geometrische Figur war mithin das entscheidende Moment, in welchem die unzulässige Annäherung an die drei Zeichen der Gegenseite gesehen wurde. Demgegenüber interessierten die Einzelheiten nur insoweit, als es sich eben um eine Figur handelt, die eine Abwandlung des Fischermännchens darstellte, wie es unter Nr. 9844 für den jetzigen Kläger eingetragen ist.

Der Eventualantrag, den die damalige Klägerin auf Anregung des Reichsgerichts im zweiten Berufungsrechtszuge stellte und der die Grundlage des Anerkenntnisurteiles war, schloß sich, auch für die Gegenseite ersichtlich, an diese Würdigung des Wesens der angegriffenen Ausführungsform an. Wenn dieser Antrag also auf eine Abbildung des damals angegriffenen Fischermännchens Bezug nahm, so mußte er nach den vorangegangenen Erörterungen in den erwähnten Urteilen auch von der Gegenseite dahin verstanden werden, daß jede Abweichung von dem eingetragenen Fischermännchen verboten werden sollte, welche sich durch die Benutzung der für die Gegenseite typischen geometrischen Figur dem Zwillings-Zeichen und den beiden Illings-Zeichen annäherte. Geht man aber von diesem grundsätzlichen Sinn des Klageantrages aus, so kann es für die Tragweite des Antrages nicht darauf ankommen, ob bei einem in der geschilderten Weise stilisierten Fischermännchen die Beine nach außen gewinkelt oder gestreckt waren, denn auch die gestreckten Beine verwirklichten die "aus geraden und gewickelten Strichen, Kreisen und Dreiecken sich zusammensetzende" geometrische Figur, deren Benutzung für das Fischermännchen dem Kläger gerade verboten werden sollte. Dann umfaßt aber auch das Anerkenntnis des Klägers ein Fischermännchen in der im vorliegenden Rechtsstreit erörterten Ausführung, nämlich mit gestreckten Beinen.

Dieser Auslegung des Anerkenntnisurteils steht der allgemeine Grundsatz, daß sich die Rechtskraft eines Urteils immer nur auf die jeweilige konkret beanstandete Verletzungsform erstreckt, nicht entgegen. Denn es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß der Verletzer sich nicht durch jede Änderung der Verletzungsform dem Verbotsurteil entziehen kann, sondern daß solche Änderungen, die den Kern der Verletzungsform unberührt lassen, von der Rechtskraftwirkung mitumfaßt werden können (RGZ 147, 27 [31]). Hält sich die vorn Verletzer vorgenommene Veränderung innerhalb dieser Grenzen und soll sich nach dem Sinn des Urteils, in diesem Falle des Anerkenntnisurteils, das Benutzungsverbot auch auf eine solche Abänderung erstrecken, so bedarf es keiner neuen Unterlassungsklage, sondern die Tragweite des rechtskräftigen Urteils kann im Wege der Feststellungsklage durch dessen Auslegung geklärt werden (RG MuW 1935, 265). Nach den obigen Darlegungen hält sich aber die jetzt streitige Ausführung des Männchens mit gestrecktes Beinen im Rahmen des Anerkenntnisurteils, stellt also keine neue Verletzungsform dar, deren rechtliche Würdigung einer besonderen Unterlassungsklage vorzubehalten wäre.

Gegenüber der erörterten Auslegung des Anerkenntnisurteils kann sich der Kläger nicht darauf berufen, daß seine Rechtsvorgängerin die jetzt streitige Ausführung schon seit der Zeit vor 1875 benutzt habe. Nach den Tatbeständen der im Vorprozeß ergangenen Urteile hat er diese Tatsache damals nicht vorgetragen, sondern im Gegenteil, wie aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Juni 1927 (Seite 5) hervorgeht, geltend gemacht, das Zeichen sei "in der heute üblichen verbesserten Form", d.h. also in damals angegriffener Ausführung mit nach außen gewickelten Beinen, über 50 Jahre lang benutzt worden. Er kann sich deshalb nicht jetzt auf den Standpunkt stellen, die Ausführungsform mit den gestreckten Beinen habe als von dem Anerkenntnis ausgenommen zu gelten. Ein solcher nicht erklärter innerer Vorbehalt des Klägers wäre gemäß § 116 BGB nicht zu beachten. Tollte aber der Kläger mit seinem damaligen Vorbringen nur sagen, er habe die zur geometrischen Form abgewandelte Ausführung seines Zeichens über 50 Jahre lang benutzt, so würde daraus zu schließen sein, daß er im Vorprozeß selbst keinen Unterschied zwischen der stilisierten Ausführung mit gewickelten und einer solchen mit gestreckten Beinen gemacht, den Sinn des Klagevorbringens also klar erkannt hat.

Fällt aber, wie dargelegt, die Jetzt streitige Ausführung mit den gestreckten Beinen unter das Anerkenntnisurteil, so kann es auch auf das weitere Vorbringen der Revision, mit der sie darzutun sucht, daß die Eintragung des Fischermännchens von der ursprünglichen Anmeldung abweiche, nicht ankommen, da das Rechtsverhältnis der Parteien durch das Anerkenntnisurteil abschließend geregelt ist.

III.

Soweit der Kläger dem Vollstreckungsanspruch der Beklagten den Einwand der Verwirkung entgegensetzt, handelt es sich in Wirklichkeit um Einwendungen aus § 767 ZPO, die auf den nachträglich eingetretenen Tatbestand der Verwirkung gestützt sind. Diesem Umstand wird in der erneuten Tatsachenverhandlung durch entsprechende Anpassung des Antrages Rechnung zu tragen sein.

Den Verwirkungseinwand hat das Berufungsgericht nicht durchgreifen lassen, weil sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom 23. Mai 1930 "alle Rechte vorbehalten" habe und weil durch das Anerkenntnisurteil von 1929 das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien "völlig klargestellt" worden sei. Der Kläger habe nicht ohne weiteres annehmen können, daß die Beklagte ihre Rechte aus dem Urteil habe aufgeben wollen. Die Haftung der Beklagten habe ihren Grund nur darin gehabt, daß der Umfang des Inlandsgeschäftes des Klägers äußerst geringfügig gewesen sei; der Kläger habe zwar in Adreßbüchern mit dem streitigen Zeichen geworben, aber zwischen den einzelnen Anzeigen oder Bekanntmachungen seien Jahre dahingegangen; diese seltene Werbetätigkeit des Klägers könne der, Beklagten entgangen sein oder sie habe sie für unwesentlich halten dürfen. Erst in letzter Zeit sei der Kläger mit dem Zeichen wieder in Erscheinung getreten.

Der Revision ist zuzugeben, daß diese Darlegungen wesentliche Gesichtspunkte, die in Rechtslehre und Rechtsprechung zum Verwirkungseinwand entwickelt worden sind, außer Betracht lassen.

Der Umstand allein, daß die Beklagte Ansprüche geltend macht, die ihr durch Urteil rechtskräftig zugesprochen sind, steht dem Verwirkungseinwand nicht schlechthin entgegen. Das Reichsgericht hat zwar in MuW XXXI, 96 ausgesprochen, daß gegenüber Ansprüchen aus einem Urteil Verwirkung in aller Regel nicht in Betracht komme, weil das Urteil dazu bestimmt sei, das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien auf die Dauer zu regeln. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung kann aber auch gegenüber Urteilsansprüchen nicht grundsätzlich versagt werden, weil der das bürgerliche Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben, dem gegenüber der Verwirkungseinwand nur einen besonderen Anwendungsfall darstellt, unbeschränkte Geltung haben muß. Hier kommt nun noch die Besonderheit des Falles hinzu, die darin liegt, daß über die Tragweite des Anerkenntnisurteils zwischen den Parteien Streit herrschte und daß die Beklagte eine über den Wortlaut der Urteilsformel hinausgehende Auslegung des Urteils für sich in Anspruch nahm, die vom Kläger als unbegründet abgelehnt wurde. Für diesen Auslegungsstreit, zu dessen endgültiger Klärung es nicht nur des Vollstreckungsverfahrens, sondern auch der Erhebung der vorliegenden Klage bedurfte, kommt aber der in MuW XXXI, 96 hervorgehobene Gesichtspunkt, daß mit dem Urteil zwischen den Parteien endgültige Klarheit geschaffen sei, gerade nicht in Betracht. Andererseits liegt es auf der Hand, daß bei Anwendung der Gesichtspunkte von Treu und Glauben die Verwirkung eines Urteilsanspruchs in der Regel nur unter ganz besonderen Umständen möglich erscheinen wird. Solche Umstände liegen hier aber vor. Denn eine 19 Jahre lang andauernde Untätigkeit der Beklagten nach vorangegangener Abmahnung und ausdrücklicher Weigerung des Klägers, der Abmahnung Folge zu leisten, mußte in der Tat beim Kläger die Vorstellung erwecken, daß die Beklagte sich mit der Benutzung des Fischermännchens mit gestreckten Beinen abgefunden hatte, sei es, daß sie ihre Auslegung des Urteils nicht für durchsetzbar hielt, sei es, daß sie die vom Kläger gegen die Illing-Zeichen angedrohte Löschungsklage fürchtete. Demgegenüber wäre es auch unbeachtlich, wenn die Beklagte sich in ihrem Abmahnungsschreiben "alle Rechte vorbehalten" hätte, denn ihr späteres Verhalten konnten vom Kläger nur dahin gedeutet werden, daß sie von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch mehr machen wollte. In Wirklichkeit hat aber die Beklagten in ihrem Schreiben vom 23. Mai 1930 - entgegen der Auffassung des Berufungs richterseinen solchen Vorbehalt nicht einmal erklärt, denn der dort erwähnte Vorbehalt bezog sich eindeutig nur auf die Rechte der Beklagten "für die Vergangenheit", d.h. also, soweit bereits vor dem 23. Mai 1930 Zuwiderhandlungen stattgefunden hatten.

Der Verwirkungseinwand kann aber nur durchgreifen, wenn zum jahrelangen Dulden des angegriffenen Zeichens durch den Verletzten als weiteres Moment hinzukommt, daß der Verletzer sich in der Zwischenzeit mindestens einen schutzwürdigen Besitzstand geschaffen hat, dessen Zerstörung durch die verspätete Rechtsverfolgung dieser erst den Charakter einer unzulässigen Rechtsausübung verleiht. Das Berufungsgericht hat den Erwerb eines solchen Besitzstandes durch den Kläger zwar verneint, insoweit ist aber die von der Revision erhobene Rüge der nicht erschöpfenden Tatsachenwürdigung berechtigt. Im Schriftsatz vom 25. September 1950 hat der Kläger eine Anzahl von, Behauptungen über den Umfang seiner Werbetätigkeit seit 1930 aufgestellt. Von diesem Vorbringen hat das Berufungsgericht nur die Werbung in den Adreßbüchern berücksichtigt, die es - insoweit rechtsirftumsfrei - nicht für ausreichend hält, dagegen ist das Berufungsgericht nicht auf die sonstigen Behauptungen des Klägers eingegangen. Seine Bemerkung, der Kläger sei erst "in der letzten Zeit" mit dem Zeichen wieder in Erscheinung getreten und die Beklagte habe dann sofort ihre Gegenmaßnahmen getroffen, steht im offenen Widerspruch zu dem Vorbringen des Klägers.

Bei der hiernach erforderlichen erneuten Verhandlung und Entscheidung wird aber das Berufungsgericht weiterhin noch folgendes berücksichtigen müssen:

Die Berufung einer Partei auf Verwirkung findet ihre Schranken dort, wo die Aufrechterhaltung des objektiv rechtswidrigen Zustandes nicht nur die Individualrechte der Gegenseite verletzt, sondern darüber hinaus einen Tatbestand bildet, der eine Irreführung der Allgemeinheit enthält. Wenn also die streitige Bezeichnung nicht nur einen Irrtum über die Herkunftsstatte der Ware begründet, sondern außerdem zugleich eine inhaltlich unrichtige Angabe im Sinne des § 3 UnlWG darstellt, so müssen die Interessen der Parteien hinter den Belangender Allgemeinheit und deren Interesse an der Beseitigung eines irreführenden Zustandes zurücktreten. Diese vom Reichsgericht wiederholt ausgesprochenen Grundsätze, denen sich, der Senat anschließt, müssen auch im vorliegenden Fall beachtet werden (RG GRUR 1939, 806 - AEG/AAG -; GRUR 1942, 432 [435], Liebig -; GRUR 1943, 341 [437] - Standard -; Reimer Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht S 666 f). Eine inhaltlich unrichtige Angabe kann es aber bedeuten, wenn eine Marke nicht nur Verkehrsgeltung erworben hat, sondern darüber hinaus zum Gütezeichen in dem Sinne geworden ist, daß die mit diesem Seichen versehenen Waren nach allgemeiner Auffassung des Publikums eine Gewähr für besonders gute Beschaffenheit bieten. Die Frage, ob diese Voraussetzungen hier erfüllt sind und ob durch die Weiterbenutzung des mit der Zwillingsmarke der Beklagten verwechslungsfähigen Zeichens des Klägers ein Zustand aufrechterhalten würde, der wegen der Gütefunktion der Zwillingsmarke zu einer Täuschung der Allgemeinheit über die Güte und einwandfreie Beschaffenheit der unter dem Zeichen des Klägers angebotenen Waren führen könnte bedarf daher gegebenenfalls tatrichterlicher Nachprüfung und Aufklärung. Dabei kommt es, wie das Reichsgericht in der Liebig-Entscheidung (GRUR 1942, 432 [435]) hervorgehoben hat, nur auf die Auffassung des Publikums, nicht dagegen auf die tatsächliche Beschaffenheit der Waren und insbesondere auch nicht darauf an, ob die Erzeugnisse des Klägers denjenigen der Beklagten hinsichtlich ihrer Qualität nachstehen oder nicht. Andererseits dürfen aber die angeführten Grundsätze nicht etwa dahin verstanden werden, daß nun in jedem Falle, in dem aus einem solchen Gütezeichen Rechte hergeleitet werden, dem Verwirkungseinwand die Vorschrift des § 3 UWG entgegenstände. Es bedarf vielmehr einer genauen Prüfung aller Umstände des Einzelfalles, um die Frage, ob die Kennzeichnungskraft des verletzten Zeichens von solcher Art ist, daß durch die Benutzung des Gegenzeichens die Interessen der Allgemeinheit verletzt werden, beantworten zu können. Dabei kann es im Streitfall auch von Bedeutung sein, ob sich etwa der Verkehr durch das lange Jahre dauernde Nebeneinander bestehen der beiden Zeichen überwiegend daran gewöhnt hat, zwischen den Herkunftsstatten der Ware zu unterscheiden, und ob dabei nur ein Verhältnismäßig kleiner Teil der Abnehmerschaft der dargelegten Täuschungsgefahr über die Güte der ihr unter dem Zeichen des Klägers angebotenen Waren unterliegt. Denn nur wenn die Belange der Allgemeinheit in erheblichem Maße und ernstlich in Mitleidenschaft gezogen werden, muß dem Kläger zugemutet werden, seine Individualinteressen hinter das Allgemeininteresse zurücktreten zu lassen.

Zur weiteren tatrichterlichen Aufklärung unterlag daher das Berufungsurteil hinsichtlich des Feststellungsantrages der Aufhebung.

IV.

Das Gleiche gilt aber auch für die Löschungsanträge, die sich gegen das Illing-Zeichen und das Illing-Zeichen mit Hellebarde richten. Hierzu hat das Berufungsgericht lediglich bemerkt, daß ein Ausstattungsschutz des Klägers an dem Fischermännchen mit gestreckten Beinen nicht bestehe, daß dagegen die Beklagte an den beiden Illing-Zeichen einen solchen in weitgehendem Maße erlangt habe. Mit Recht werden diese Ausführungen von der Revision in Verfahrens- und sachlich-rechtlicher Hinsicht angegriffen. Insbesondere rügt die Revision mit Erfolg, daß die Feststellung der Erlangung eines Ausstattungsschutzes der Beklagten an den beiden Illing-Zeichen aktenwidrig sei. Die Beklagte selbst hat in der Klagebeantwortung vorgetragen, daß das Hellebardenmännchen ein reines Abwehrzeichen sei. Ihre in Bezug auf den Illing aufgestellte allgemeine Behauptung, daß dieser "schon seit vielen Jahren in ihrem Warenhaus benutzt werde" und "seit manchen Jahren" auf Stähle geschlagen worden sei und in Werbeschriften erscheine, hat der Kläger bestritten. Eine Beweisaufnahme über die Richtigkeit dieses Vortrages hat nicht stattgefunden. Zu Gunsten des Klägers muß daher davon ausgegangen werden, daß der Illing und das Hellebardenmännchen von der Beklagten nicht benutzt worden sind oder daß an ihnen jedenfalls kein Ausstattungsschutz bestellt. Ob dieser Punkt aber überhaupt entscheidungserheblich ist, bedarf noch weiterer Erörterung.

Denn es ist nicht klar, auf welcher Rechtsgrundlage der Löschungsantrag gestellt wird. In Betracht käme die zeichenrechtliche Löschungsklage gemäß § 11 Ziff 1 WZG, die darauf gestützt werden könnte, daß das eingetragene Zeichen des Klägers die Priorität gegenüber den beiden Illing-Zeichen der Beklagten besitzt. Nach/dem landgerichtlichen Urteil (Seite 13. unten) hat es den Anschein, als ob der Löschungsantrag auf dieser, Rechtsgrundlage geltend gemacht wird. Sein Erfolg würde zunächst davon abhängen, daß die beiden Illing-Zeichen mit dem eingetragenen Zeichen des Klägers verwechslungsfähig sind. Über diese Frage enthält das Berufungsurteil nichts. Unterstellt man aber zu Gunsten des Klägers die Verwechslungsfähigkeit, so wäre über den Einwand der Beklagten zu entscheiden, daß der Löschungsanspruch verwirkt sei, weil er mehr als 50 Jahre lang nicht geltend gemacht worden sei. Dabei kommt es für die Verwirkung des zeichenrechtlichen Löschungsanspruches nicht darauf an, ob der Löschungsgegner einen schutzwürdigen Besitzstand an dem Zeichen erworben hat (EG GRUR 1940, 286 - Lichtmüller -), wie auch andererseits die Beklagte gegenüber einem nicht verwirkten Löschungsanspruch sich nicht auf einen Ausstattungsschutz an dem zu löschenden Zeichen berufen könnte (RG GRUR 1937, 708 [709 f]).

Der Verwirkungseinwand würde gegenüber einer auf die Tatbestände des § 11 Ziff 2 oder 3 WZG gestützten Klage überhaupt versagen, weil es sich insoweit um Popularklagen handelt, die jeder beliebige Dritte erheben kann. Für die Voraussetzungen dieser Löschungsgründe ist aber nichts dargetan. Für die Anwendbarkeit des § 11 Ziff 3 WZG genügt jedenfalls der Umstand nicht, daß durch die Verwechslungsfähigkeit der einander gegenüberstehenden eingetragenen Zeichen im Publikum ein Irrtum über die Herkunft erregt wird, es muß Vielmehr, das Zeichen, dessen Löschung auf Grund dieser Vorschrift begehrt wird, inhaltlich unwahr sein (RGZ 111, 192 [196 f] - Goldina -).

Die beiden Illing-Zeichen- ihre Nichtbenutzung unterstellt - sind versichtlich Abwehrzeichen, nicht Vorratszeichen. Abwehrzeichen haben den Zweck, das Hauptzeichen gegen Nachahmungen sicherzustellen. Sie sollen nicht benutzt werden, sondern nur eine Schutzstellung für das Hauptzeichen gewähren (RGZ 112, 160 [162] - Kornfrank -). Gegen ihre Eintragung trotz Nichtbenutzung bestehen keine rechtlichen Bedenken, da es einen Benutzungszwang im Warenzeichenrecht an sich nicht gibt. Daß Defensivzeichen unter Umständen nur einen beschränkten Schutzbereich haben, wenn sie nämlich nicht im "Ähnlichkeitsbereich" des Hauptzeichens, liegen (vgl. RGZ 112, 160; 114, 360 [364]), kommt hier nicht in Betracht, da aus den beiden Illing-Zeichen keine Rechte hergeleitet werden.

Ein Löschungsanspruch könnte an sich auch aus wettbewerblichen Gesichtspunkten in Betracht kommen, wenn nämlich die Beklagte durch die Aufrechterhaltung des formalen Zeichenschutzes wettbewerbswidrig oder sonst gegen die guten Sitten handeln würde. Ein solcher Fall könnte vorliegen, wenn der Kläger seit langer Zeit eine so starke Verkehrsgeltung erworben hätte, daß das von ihm benutzte Fischermännchen zum Kenn- und Schlagwort für sein Unternehmen geworden wäre. Dann könnte sich die Fragen stellen, ob die Aufrechterhaltung eines verwechslungsfähigen, nicht benutzten Gegenzeichens sittenwidrig ist und deshalb nicht geduldet werden kann (vgl. den Goldina-Fall in RGZ 111, 192 [197]). Insoweit fehlt es aber bisher an einer hinreichenden tatsächlichen Darlegung seitens des Klägers. Das Berufungsgericht wird daher in erster Linie die Berechtigung des Löschungsanspruches auf Grund des § 11 Ziff 1 WZG nach Maßgabe der obigen Ausführungen zu prüfen haben.

Da in der Sache nicht erkannt werden konnte, mußte dem Berufungsgericht auch, die Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz übertragen werden.