I.

Da die Abweisung des ersten Klageantrages nicht angefochten ist, steht nunmehr zwischen den Parteien rechtskräftig fest, dass die Beklagte Lebensmittelgrosshandel betreiben darf. Die noch streitigen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche stützt die Klägerin auf den Vergleich, warenzeichenrechtliche und wettbewerbliche Gesichtspunkte.

1.

Hinsichtlich des Vergleiches stellt das Berufungsgericht in eingehenden Ausführungen fest, dass die Beklagte als eigene Rechtspersönlichkeit in den Vergleich vom 13.Dezember 1943 einbezogen worden und daher neben Hans S... an die Einhaltung der von ihm übernommenen Verpflichtungen gebunden sei. Hans S... habe unter anderem das Recht, Lebensmittelgrosshandel unter jeder anderen Firma als der der Klägerin zu betreiben. Er könne sich dazu auch der Firma der Beklagten bedienen. Die Verwendung der überlassenen Warenzeichen sei nicht auf den Einzelhandel beschränkt, sondern auch für den Grosshandel freigegeben worden, zumal sie bereits vor der Trennung im Zusammenhange mit der Firma der Beklagten im Grosshandel verwendet worden seien.

Soweit diese Feststellungen auf tatsächlichem Gebiete liegen, sind sie der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen. Die Versuche der Revision, einen abweichenden Inhalt des Vergleiches zu Grunde zu legen, sind daher unbeachtlich.

Das Berufungsgericht folgert aus diesem Sachverhalt mit Recht, dass die Klägerin aus dem Vergleich vertragsrechtlich verpflichtet sei, einen Gebrauch der Warenzeichen in derselben Weise zu dulden, wie er vor der Trennung stattgefunden hatte. Es ist unstreitig, dass die Warenzeichen bereits von der Warenzeicheninhaberin, der Firma P.F. S..., unter Angabe der Firma der Beklagten als Grosshändlerin verwendet worden sind. Wieweit die Firma P... GmbH. damals einen eigenen Betrieb hatte und solche Gebrauchsüberlassung nur bei Vorhandensein eines solchen Betriebs zulässig war (Baumbach, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht II. Auflage Seite 466), ist hier ohne Bedeutung. Massgebend für den Umfang der Rechte der Beklagten ist hier der Inhalt und die Rechtswirksamkeit der vergleichsweisen Regelung und die damit zwischen den Parteien geschaffenen Rechtsbeziehungen, soweit einer solchen Rechtslage keine gesetzlichen Verbote entgegenstehen. Der vom Berufungsgericht bindend festgestellten Gebrauchs-Überlassung der Warenzeichen für den Grosshandel steht nun kein rechtliches Hindernis entgegen. Der Senat vermag zwar in Rücksicht auf die Fassung des Gesetzes der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung nicht zuzustimmen, dass bei der Übertragung des Warenzeichens dem Erfordernis des Zusammenhanges von Warenzeichen und Betrieb seit der 1936 erfolgten Neufassung des § 8 WZG nur noch insofern eine Bedeutung zukomme, als damit nicht eine Täuschung des Verkehrs über Herkunft und Güte herbeigeführt werden dürfe (Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht II. Auflage S 208 ff). Es kann nicht daran vorbeigegangen werden, dass das Gesetz daran festhält, ein Warenzeichen könne nur mit dem Geschäftsbetriebe oder dem Teil des Geschäftsbetriebes, zu dem das Warenzeichen gehöre, übertragen werden. Das ist in dem Vergleich aber auch geschehen. Nachdem Wilhelm S... für den ihm zugefallenen Handelsbetrieb sich der Rechte auf die Warenzeichen zu Gunsten seines Vertragspartners rechtswirksam entäussert hatte, waren diese Zeichen mit dem von Hans S... übernommenen Kleinhandelsbetrieb rechtswirksam auf diesen übertragen worden. Hans S... war berechtigt, diesen Betrieb zum Grosshandelsbetriebe zu erweitern. Der Verwendung der Warenzeichen für einen solchen stand auch dann kein Hindernis entgegen, wenn Hans S... seinem Betriebe eine andere Wirtschaftsform gegeben hätte (RG 7.7.1936 GRUR 1936, 1078). Er war aber auch - unter .gewissen sich aus dem Allgemeininteresse ergebenden Kautelen, auf die noch einzugehen ist - berechtigt, wenn er sich der Beklagten zur Durchführung des Grosshandels bedienen wollte, dieser den Gebrauch seines Zeichens im Wege schuldrechtlichen Vertrages duldungsweise zu gestatten (RG 27.3.1936 GRUR 1936, 568; 25.9.1936 MuW 1937, 106). Das hat das Oberlandesgericht in seiner Hilfsbegründung unter Anlehnung an die Ausführungen des Landgerichts zutreffend ausgeführt. Aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrage kann die Klägerin hiergegen Einwendungen nach Treu und Glauben nicht herleiten.

Denn der Sinn des Vertrages geht dahin - von solcher Auffassung geht ersichtlich auch das angefochtene Urteil aus-, dem Vertragsgegner die gleichen Rechte der Warenzeichenbenutzung einzuräumen, wie sie von der Zeicheninhaberin selbst ausgeübt worden waren, also auch das Recht der Benutzung der Zeichen seitens der Beklagten.

Trotz dieser Rechtslage könnte sich die Klägerin darauf berufen, dass die Warenzeichen beim beanstandeten Gebrauch durch die Beklagte nicht mehr ihre bestimmungsgemässe Herkunft - und Garantiefunktion ausüben könnten, weil die Möglichkeit einer Täuschung der Abnehmerkreise über Herkunft und Güte der Waren gegeben sei, die aus wettbewerblichen Gründen im Allgemeininteresse die Anerkennung der Rechtswirksamkeit der vergleichsweisen Regelung verhindern müsste. Denn ein solcher Zustand würde schon an sich ungeachtet aller Vertragsabreden die Duldungsabrede unverbindlich machen (RG 27.9.1935 GRUR 1935, 962; 17.11.1936 GRUR 1937, 635). Das Berufungsgericht hat jedoch mit zutreffenden Gründen eine solche Täuschungsmöglichkeit verneint. Es hat darauf hingewiesen, dass eine Vervielfachung der Zeichen nicht eingetreten sei, da der Inhaber der Klägerin für den von ihm fortgeführten Teil des alten Betriebes sich der Warenzeichen entäussert habe. Es führt weiter aus, dass der Geschäftsführer und einzige Gesellschafter der Beklagten gleichberechtigter Teilhaber der alten Firma gewesen sei und als solcher hinsichtlich der Wahrung der Geschäftstradition und der ihm bekannten Bezugsmöglichkeiten der alten Firma keine schlechtere Gewähr für die Lieferung einwandfreier Waren biete als der Inhaber der Klägerin. Ausschlaggebend aber ist vor allem, dass die Warenzeichen jahrelang vor der Trennung unter Nennung der Beklagten als Grosshandelsfirma verwandt worden sind, während es gerade die Klägerin aus bestimmten Gründen vermieden hat, als Grosshandelsfirma in Verbindung mit dem Warenzeichen hervorzutreten. Die Abnehmerkreise haben also das dem Warenzeichen entgegengebrachte Vertrauen schon vor der Trennung seit langem der Beklagten als der vermeintlichen Lieferantin, nicht aber der nach aussen nicht hervorgetretenen formellen Zeicheninhaberin entgegengebracht. Eine Täuschung des Verkehre/findet also durch die Beklagte nicht statt. Auch ein Verstoss gegen § 286 ZPO bei der Feststellung der diese Rechtsfolgerung tragenden tatsächlichen Unterlagen ist nicht feststellbar. Die in der Berufungsbegründung unter Beweis gestellten Tatbestände, aus denen erhellen soll, dass die Beklagte der Klägerin in unlauterer Weise Wettbewerb bereite, haben mit der Warenzeichenführung der Beklagten nichts zu tun. Gegenstand der Erörterung ist aber allein die Warenzeichenführung, zu deren Beanstandung die Klägerin -wie dargelegt- kein Recht hat. Die angebotenen Beweise waren daher nicht entscheidungserheblich und sind daher ohne Verstoss gegen § 286 ZPO unbeachtet geblieben. Daher stehen wettbewerbliche Gründe der Zeichenführung nicht entgegen.

3.

Warenzeichenrechtlich ist die Klägerin zur Geltendmachung irgendwelcher Unterlassungs- und darauf fussender Schadensersatzansprüche nicht mehr aktiv legitimiert. Sie hat sich rechtswirksam des Rechtes auf die Warenzeichen entäussert und kann deshalb irgendwelche Zeichenrechte nicht mehr geltend machen. Ob sie mit der Erhebung der Popularklage aus § 11 WZG gegen den jetzigen Zeicheninhaber Erfolg haben könnte, etwa mit der Behauptung, dass der mit den Zeichen verbundene Betrieb nicht mehr fortgesetzt werde und die Zeichen daher gegenstandslos geworden seien, kann dahingestellt bleiben, denn diese Klage kann gemäss § 11 Abs 2 WZG nur gegen den als Inhaber des Zeichens Eingetragenen oder dessen Rechtsnachfolger erhoben und lediglich auf Löschung des Zeichens gerichtet werden. Die Beklagte ist nicht Inhaberin der Zeichen, sondern gebraucht sie nur auf Grund vertraglicher Erlaubnis, wie bereits ausgeführt wurde. Der von der Klägerin erhobene Unterlassungsanspruch wird von dem Löschungsanspruch des § 11 nicht umfasst, sondern stellt einen andersartigen Inhalt dar, der aus § 11 nicht hergeleitet werden kann. Auch die zeichenrechtliche Begründung der Klageanträge versagt deshalb.

Die Revision der Klägerin ist demnach unbegründet.

II.

Aber auch der Anschlussrevision musste der Erfolg versagt bleiben. Sie wird darauf gestützt, dass die Beklagte sich in der Anschlussberufungsschrift bereit erklärt hatte, ihre Werbungen in der vom Urteilstenor vorgeschriebenen Weise einzuschränken. Sie hält hiernach die für die Unterlassungsklage wesentliche Wiederholungsgefahr für beseitigt und begehrt deshalb vollständige Abweisung des Hilfsantrages der Klage. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Nach ständiger Rechtssprechung beseitigt eine solche schriftsätzliche Erklärung die Wiederholungsgefahr nicht, wenn die Beklagte, -was sie getan hat- gleichzeitig weiter den Klageanspruch als materiellrechtlich unbegründet behandelt und dem Klageabweisungsantrag auch aus diesem Grunde aufrecht erhält. Sie hätte den Klageanspruch anerkennen oder sich in bindender Form zur entsprechenden Einschränkung ihrer Werbung verpflichten müssen. Ihre Verurteilung insofern ist also zu Recht erfolgt (vgl auch MuW 29, 118; GRUR 1938, 64).

Beide Revisionen mussten daher mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückgewiesen werden.