Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.07.1995, Az.: V ZR 45/94

I. Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, den Beklagten stehe ein den Klageanspruch hindernder Anspruch auf die hinterlegten Mieten nach den §§ 987 ff BGB nicht zu. Bis zu dem Zeitpunkt, zu dem sich endgültig herausgestellt habe, daß ein Kaufvertrag nicht zustande komme, habe die Klägerin nach der Vereinbarung vom 1. Juli 1990 auch dann ein Besitzrecht, wenn die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung formnichtig sei. Für die Zeit nach Beendigung des Besitzrechts könnten die Beklagten zwar ein Nutzungsentgelt beanspruchen; dieses sei aber nicht identisch mit den beanspruchten Mieten. Es sei daher Sache der Beklagten gewesen, den sich bei Nichtberücksichtigung der von der Klägerin getätigten Investition ergebenden Nutzungswert substantiiert darzulegen. Dies hätten sie nicht getan.

Dies hält der Revision nicht stand.

II. 1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspunkt, daß die Beklagte dem mit der Klage verfolgten Anspruch auf Abgabe einer Freigabeerklärung einen etwaigen Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen entgegenhalten könnte. Ein solcher Gegenanspruch eignet sich zwar wegen fehlender Gleichartigkeit nicht für eine Aufrechnung, kann aber die Verfolgung des Klageanspruchs als treuwidrig erscheinen lassen, weil die mit der Freigabe bezweckte Auszahlung der hinterlegten Mieten aus einem anderen Rechtsgrund alsbald wieder rückgängig zu machen wäre (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est, BGHZ 110, 30, 33) [BGH 21.12.1989 - X ZR 30/89].

2. Zutreffend ist auch, daß der von dem Berufungsgericht für die Zeit nach dem Scheitern des auf den 1. Juli 1990 datierten Vertrages als denkbar angesehene Nutzungsherausgabeanspruch mangels einer entsprechenden vertraglichen Regelung nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchsüber das Eigentümer-Besitzerverhältnis zu beurteilen ist. Art. 232 § 1 EGBGB, wonach für Schuldverhältnisse, die vor dem Wirksamwerden des Beitritts entstanden sind, das Recht der DDR maßgebend bleibt, findet insoweit keine Anwendung, weil das Eigentümer-Besitzerverhältnis als ein gesetzliches Schuldverhältnis im Sinne dieser Bestimmung erst nach der Wiedervereinigung entstanden ist.

3. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist schließlich, daß das Berufungsgericht die Frage, ob die mit dem Vertrag eingeräumte "Option" zum Erwerb der Liegenschaft nach dem Recht der DDR der notariellen Beurkundung bedurfte, offengelassen hat. Hiervon hängt nämlich die Berechtigung des Besitzes nicht ab. Es kann dahingestellt bleiben, ob und ggf. mit welchem Inhalt (vgl. Senatsurt. v. 28. September 1962, V ZR 8/61, LM BGB § 433 Nr. 16) ein Optionsrecht im Rechtssinne überhaupt begründet wurde. Wäre der Vertrag dahin auszulegen, daß ein verbindliches Kaufangebot gemacht werden sollte, hätte er allerdings der notariellen Beurkundung bedurft (§§ 67, 297 Abs. 1 ZGB). Gleichwohl wäre die Klägerin bei der dann gegebenen Formnichtigkeit des Angebots zum Besitz berechtigt gewesen, falls die vertragliche Einräumung des Besitzes nicht aus anderen Gründen nichtig war. Dies ergibt eine Auslegung des Vertrages, die für den Fall, daß sie nicht schon in dem Berufungsurteil enthalten sein sollte, der Senat selbst vornehmen kann, weil weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind. Nach dem Inhalt des Vertrages sollte die Klägerin berechtigt sein, "sofort mit der Erstattung des Kaufpreises die Liegenschaft komplett zu einem von ihr zu bestimmenden Preis weiterzuvermieten". Ihr wurde insoweit "das Recht zum Besitz uneingeschränkt eingeräumt". Es sollte nur enden, "wenn, aus welchen Gründen auch immer, der Kaufpreis ... zurückzuzahlen ist". Dies war dann der Fall, wenn es "- aus welchen Gründen auch immer - nicht zur beabsichtigten Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages kommen" sollte. Da eine Formnichtigkeit des Optionsvertrages mit zu den Gründen gehört, aus denen es nicht zu einer Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages kommen konnte, haben die Parteien diese Möglichkeit von vornherein bedacht. Wenn sie gleichwohl der Klägerin ein "uneingeschränktes" Recht zum Besitz bis zu diesem Zeitpunkt eingeräumt haben, so ist damit ein leiheähnliches Nutzungsverhältnis zustande gekommen, das in seiner Wirksamkeit nicht unter der Voraussetzung des Abschlusses eines notariellen Kaufvertrages gestanden hat. Darin unterscheidet sich der Sachverhalt von dem, der dem von der Revision angeführten Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 28. Mai 1976 (III ZR 186/72, NJW 1976, 31, 34) [BVerfG 09.06.1975 - 1 BvR 2261/73] zugrunde lag. Dort sollte ein Besitzrecht endgültig erst durch den Abschluß des in Aussicht genommenen Nutzungsvertrages begründet werden; die vorzeitige Einräumung des Besitzes erfolgte insoweit nicht nur in Erwartung, sondern "unter der Voraussetzung" des abzuschließenden Vertrages. Hier sollte der Besitz dagegen selbst dann übergehen, wenn ein Kaufvertrag - aus welchen Gründen auch immer - später nicht zustande käme. Auch sollte der Klägerin der Besitz und die Befugnis zur Weitervermietung selbst für den Fall einer Formnichtigkeit des Optionsrechtes eingeräumt werden, so daß dieser Teil des Vertrages mit jenem auch nicht in rechtlicher Einheit steht. Die Klägerin durfte das Grundstück mit der Zahlung des Kaufpreises selbst dann nutzen, wenn eine Verpflichtung zur Übereignung noch gar nicht formwirksam begründet war. Ein solcher Vertrag bedurfte nach dem gemäß Art. 232 § 1 EGBGB maßgeblichen Recht der DDR (§§ 45 Abs. 3, 280, 467 Abs. 1 ZGB) ebensowenig der notariellen Beurkundung wie nach dem Recht der Bundesrepublik. Ob er einer Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsverordnung vom 15. Dezember 1977 (GBl 1978 I, 73) in der Fassung des Gesetzes vom 28. Juni 1990 (GBl I, 524) bedurfte, ist zweifelhaft, mag aber offenbleiben. Denn eine Genehmigungsbedürftigkeit stünde der Wirksamkeit der hier getroffenen Vereinbarung nicht entgegen, weil sie den Schwebezustand beträfe und die endgültige Erfüllung der sich aus einem wirksam gewordenen Geschäft ergebenden Pflichten nicht vorweggenommen hätte (Senatsurt. v. 6. Oktober 1978, V ZR 211/77, WM 1979, 74).

Eine andere Frage ist, ob die leiheähnlich erfolgte Übertragung des Besitzes nicht ein nach Art. 6 Abs. 4 der Anlage I zum Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DDR vom 18. Mai 1990 (GBGl II S. 518) nichtiges Umgehungsgeschäft darstellte. Wäre das der Fall, hätte der Klägerin ein Recht zum Besitz zu keiner Zeit zugestanden. Dies hat das Berufungsgericht jedoch nicht geprüft. Das Urteil kann deswegen keinen Bestand haben.

4. Die Entscheidung ist ferner deswegen fehlerhaft, weil das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt hat, indem es von der Beklagten verlangt, darzutun, welcher Nutzungswert den weitervermieteten Flächen ohne Berücksichtigung der Aufwendungen der Klägerin zukam. Grundsätzlich trägt der Eigentümer wie ein Bereicherungsgläubiger die Darlegungs- und Beweislast für die von dem Besitzer gezogenen Nutzungen. Nutzungen sind die Gebrauchsvorteile (§ 100 BGB), die nach dem objektiven Mietwert zu bemessen sind. Werterhöhende Investitionen des Besitzers müssen dabei außer Betracht bleiben (Senatsurt. v. 22. November 1991, V ZR 160/90, NJW 1992, 892). Aus der Tatsache, daß dem Eigentümer die Vorteile aus einem Investitionsmehrwert nicht zustehen, kann jedoch nicht gefolgert werden, daß er den von dem Besitzer geschaffenen Investitionsmehrwert beweisen müßte. Insoweit haben vielmehr dieselben Grundsätze zu gelten, wie sie für den Bereicherungsausgleich im Wege der Saldierung entwickelt wurden. Danach trägt für eine Entreicherung derjenige die Beweislast, der sie geltend macht (BGH, Urt. v. 25. Oktober 1989, VIII ZR 105/88, BB 1990, 18, 20 m.w.N.). Deshalb besteht kein Anlaß, dem herausgabepflichtigen Besitzer die Beweislast für den von ihm geschaffenen Investitionsmehrwert abzunehmen.

5. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht aber auch die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. In welchem Maße sie ihr Vorbringen durch die Darlegung konkreter Einzeltatsachen substantiieren muß, hängt u.a. davon ab, inwieweit der Vortrag der Gegenpartei Anlaß zu einer Aufgliederung und Ergänzung der Sachdarstellung bietet. Dabei bewirkt § 287 ZPO zugunsten des Geschädigten eine Erleichterung der Darlegungslast (BGH, Urt. v. 15. Februar 1990, III ZR 87/88, BGHR ZPO § 138 Abs. 1 - Darlegungslast 1). Das Berufungsgericht hat übersehen, daß die Beklagten in dem mit der Berufungsbegründung ausdrücklich zum Gegenstand ihres Vorbringens gemachten und unter Beweis gestellten Vortrag in dem Parallelverfahren 8 U 2/93 die Fläche der vermieteten Gebäude und Anlagen mit 40.000 qm und den objektiven Mietwert mit 2 DM/qm angegeben haben. Hierzu haben sie sich auf ihr vorgerichtliches Schreiben vom 26. Juli 1991 berufen, in dem sie auf die Anordnung über die Ermittlung der Mietpreise und Nutzungsentgelte für Gewerberäume und -objekte vom 23. August 1990 hingewiesen hatten.

Im übrigen läßt die Annahme des Berufungsgerichts, Freigelände außerhalb der Gebäude sei nicht Gegenstand der Nutzung durch die Klägerin, den von dem Vortrag erfaßten Inhalt der vorgelegten Mietverträge außer acht. Danach hat die Klägerin bzw. ihr Tochterunternehmen der F. W. und A. GmbH neben 2.160 qm S.-Lagerhallenflächen auch 2.500 qm Freiflächen vermietet. Auch der Ph. GmbH & Co. KG wurden neben Verkaufshallen ausreichende Parkplätze vermietet. Schließlich sind auch der Spedition T. die in der Anlage zum Mietvertrag rot umrandeten Freiflächen zu einem ab Januar 1992 berechneten Betrag von 1,50 DM/qm vermietet worden. Dies war ausreichend, um über den objektiven Mietwert ein Sachverständigengutachten einzuholen. Zumindest hätte, wie die Revision zu Recht rügt, das Berufungsgericht im Hinblick darauf, daß die Klägerin einen Nutzungswert von ehemals 3.200 DM und jetzt von 93.000 DM je Monat eingeräumt hat, die Beklagten selbst von seinem Standpunkt aus darauf hinweisen müssen, daß es ihren Vortrag für unsubstantiiert hält.

6. Die Entscheidung stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Stand der Klägerin ab dem - streitigen - Zeitpunkt des endgültigen Scheiterns einer Vertragsdurchführung das vereinbarte Besitzrecht nicht mehr zu, so ist sie seither zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen nach §§ 990, 987 bzw. 988, 818 Abs. 1 BGB und ab Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs (30. August 1991) nach § 987 BGB verpflichtet. Der Anspruch entfällt nicht deswegen, weil die Beklagte den Kaufpreis noch nicht zurückgezahlt hat. Zwar begründet ein im Wege der - hier nicht erhobenen - Einrede (Senatsurt. v. 1. Juli 1966, V ZR 167/65, WM 1966, 1086, 1088) geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht nach gefestigter Rechtsprechung ein Recht zum Besitz (Senatsurteile v. 1. Juli 1966, V ZR 167/65 aaO.; v. 2. Oktober 1970, V ZR 125/68, WM 1970, 1366, 1367; BGHZ 64, 122, 127; BGH, Urt. v. 25. September 1985, VIII ZR 270/84, WM 1985, 1421, 1422). Der Senat hat jedoch betont, daß der Ausschluß der §§ 987 ff BGB bei Rechtmäßigkeit des Besitzes nicht ausnahmslos gilt. Soweit nämlich das das Besitzrecht begründende Rechtsverhältnis eine Regelung der Ansprüche auf Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz nicht enthält, kann und muß auch beim rechtmäßigen Besitzer ergänzend auf eine Anwendung der §§ 987 ff BGB zurückgegriffen werden. Schon daraus läßt sich unschwer herleiten, daß die Klägerin zur Herausgabe der von ihr nach dem endgültigen Scheitern des Vertrages gezogenen Nutzungen verpflichtet ist. Dies bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung, weil der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht und damit ein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB jedenfalls nicht wegen einer einzelnen noch ausstehenden Gegenleistung zusteht. Zwischen den Parteien besteht vielmehr nach der Beendigung des leiheähnlichen Nutzungsverhältnisses ein Abwicklungsschuldverhältnis, in dem die beiderseitigen Leistungen, Nutzungen und Verwendungen entsprechend der bereicherungsrechtlichen Saldotheorie zu verrechnen sind. Dies hat zur Folge, daß dem Besitzer gegenüber dem Herausgabeanspruch des Eigentümers ein Zurückbehaltungsrecht und damit ein Recht zum Besitz nur in Höhe eines zu seinen Gunsten verbleibenden Saldos zusteht.

Die entsprechende Anwendung der Saldotheorie ist deswegen geboten, weil es sonst zu einem von dem Gesetz nicht gewollten Wertungswiderspruch zwischen dem Bereicherungsund dem Vindikationsrecht käme, indem der rechtsgrundlose Besitzer besser als der rechtsgrundlose Eigentümer stünde (vgl. MünchKomm-BGB/Medicus, 2. Aufl., § 988 Rdn. 7). Um dies zu vermeiden hat der Bundesgerichtshof nicht nur den rechtsgrundlosen Erwerber und den Herausgabeschuldner nach Beendigung des Besitzmittlungsvertrages dem unentgeltlichen Besitzer im Sinne des § 988 BGB gleichgestellt (BGHZ 32, 76, 94 f;  71, 216, 225 f;  120, 204, 215),  [BGH 12.11.1992 - V ZR 230/91]sondern auch ausgesprochen, daß beim rechtsgrundlosen Besitzerwerb der Anspruch des Besitzers auf Rückzahlung des Kaufpreises und der Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe der Nutzungen in Höhe der gezogenen Nutzungen nach den Grundsätzen der Saldotheorie zu verrechnen sind (Senatsurt. v. 11. November 1994, V ZR 116/93, NJW 1995, 454). Nichts anderes hat für den hier vorliegenden Fall zu gelten, daß der Besitzer die Sache nach Ablauf des den Besitz mittelnden Vertrages nicht zurückgibt und dieser - wie hier - die Folgen nicht regelt. Das versteht sich erst recht, wenn man in diesem Fall mit der Rechtsprechung neben den §§ 987 ff BGB die bereicherungsrechtlichen Vorschriften der §§ 812 ff BGB für unmittelbar anwendbar hält (BGHZ 44, 241, 243; BGH, Urt. v. 28. Juni 1967, VIII ZR 59/65, NJW 1968, 197).

Nach alledem kann der Anspruch auf Nutzungsherausgabe bei der erforderlichen Abrechnung nicht deswegen außer Ansatz bleiben, weil der Kaufpreis noch nicht zurückgezahlt wurde. Die beiderseitigen Leistungen, Nutzungen und erstattungsfähigen Verwendungen sind vielmehr zu saldieren, so daß die Klägerin nur in Höhe eines zu ihren Gunsten verbleibenden Saldos die Abgabe einer Freigabeerklärung verlangen und die Herausgabe der Gebäude verweigern kann.

Demgemäß ist die Sache zwecks weiterer Feststellungen zur Wirksamkeit des leiheähnlichen Nutzungsverhältnisses, zum Zeitpunkt seines endgültigen Scheiterns sowie zu Umfang und Höhe der saldierungsfähigen Positionen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.