Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.11.1992, Az.: V ZR 230/91

Die Ansprüche auf Räumung und Herausgabe sowie auf Berichtigung des Grundbuchs, die Gegenstand der Revision der Beklagten waren, sind infolge der beiderseitigen Erledigungserklärung in der Hauptsache nicht mehr anhängig (BGHZ 106, 359, 366) [BGH 08.02.1989 - IVa ZR 98/87]. Der Senat hat daher sachlich nur noch über die Anschlußrevision der Kläger zu entscheiden, mit der diese die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für entgangene Mieteinnahmen, für nachteilige Veränderungen an den Grundstücken und Mehraufwendungen für Miete und Fahrten beantragen. Die Anschlußrevision hat zum Teil Erfolg.

I. 1. Die Frage, ob für die von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Rechtsweg zu den Zivilgerichten eröffnet ist (§ 13 GVG) oder ob das Vermögensgesetz hierfür die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte begründet (vgl. Senatsurt. v. 3. April 1992, V ZR 83/91V ZR 83/91, NJW 1992, 1757, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), ist im Revisionsrechtszug nicht mehr zu prüfen (§ 17 a Abs. 5 GVG). Die Vorschrift geht allerdings davon aus, daß das Gericht des ersten Rechtszuges über die Zulässigkeit des Rechtswegs auf Rüge oder im Falle der Verneinung immer, sonst nach pflichtgemäßem Ermessen durch Vorabentscheidung befindet (§ 17 a Abs. 2 und 3 GVG; vgl. BGHZ 114, 1, 3) [BGH 28.02.1991 - III ZR 53/90]. Hiervon hat das Kreisgericht abgesehen und statt dessen den Rechtsweg durch Urteil verneint. Dies führt aber nicht dazu, daß die Rechtswegfrage nunmehr in der Revision anstatt in dem gegen eine Vorabentscheidung eröffneten Beschwerderechtszug - der bis zum Bundesgerichtshof führen kann (§ 17 a Abs. 4 GVG) - zu prüfen wäre. Wird die Zulässigkeit des Rechtswegs von der ersten Instanz in einem Sachurteil bejaht, hat es hierbei sein Bewenden (Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 50. Aufl., § 17 a GVG Anm. 5; Thomas/Putzo, ZPO, 17. Aufl., § 17 a GVG Anm. 2, 4; Zöller/Gummer, ZPO, 17. Aufl., § 17 a GVG Rdn. 5, 7). Nichts anderes kann gelten, wenn, wie hier, das Berufungsgericht diese Entscheidung getroffen hat.

2. Keine Bedenken bestehen gegen die Neufassung des Klageantrags in der Revisionsinstanz als Feststellungsbegehren. Sie hält sich im Rahmen einer zweckgerechten Auslegung des in den Vorinstanzen auf "Verurteilung dem Grunde nach" gerichteten Antrags (vgl. BGH, Urt. v. 1. Juli 1987, VII ZR 194/86), die auch dem Revisionsgericht noch möglich wäre (Senatsurt. v. 16. März 1973, V ZR 38/71, WM 1973, 574).

Der Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt. Er unterliegt auch nicht unter dem Gesichtspunkt Zulässigkeitsbedenken, daß er zum Teil Schäden erfaßt, die bereits in der Vergangenheit eingetreten sind. Bei den entgangenen Mieteinnahmen und den Aufwendungen seit 9. November 1990 handelt es sich um in den Tatsacheninstanzen noch nicht abgeschlossene Schadensentwicklungen, die insgesamt Gegenstand eines Feststellungsantrags sein können (BGH, Urt. v. 4. Dezember 1986, III ZR 205/85 und v. 7. Juni 1988, IX ZR 278/87, BGHR ZPO § 256 Abs. 1 - Feststellungsinteresse 2 und 10). Die baulichen Veränderungen sind nach dem Klagevortrag zwar in der Vergangenheit abgeschlossen worden; da den Klägern aber der Zutritt zu den Grundstücken verwehrt ist, ist es ihnen gegenwärtig nicht möglich, die Schadenshöhe zu beziffern.

II. 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, der Kaufvertrag vom 18. Februar 1982 sei unwirksam, weil der Treuhänder, der Rat der Gemeinde W., bei dem Geschäft nicht vertreten gewesen sei; die Beklagten hätten auch nicht behauptet, er habe den Vertrag genehmigt. Außerdem sei der Verkauf wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig, denn die Voraussetzungen, unter denen ein Treuhänder zur Veräußerung befugt gewesen sei, hätten nicht vorgelegen. Die Kläger seien deshalb berechtigt, die sich aufgrund des ihnen verbliebenen Eigentums und der Unwirksamkeit des Kaufs ergebenden Ansprüche geltend zu machen.

Dies hält der rechtlichen Überprüfung stand.

2. Für die zivilrechtliche Wirksamkeit des vor dem Beitritt erfolgten Kaufs und des Eigentumserwerbs der Beklagten ist nach Art. 232 § 1 und Art. 233 § 2 EGBGB das Recht der früheren DDR maßgeblich (MünchKomm-BGB/Wacke, 2. Aufl., Einigungsvertrag Rdnrn. 61, 64, 249). Danach konnten über Grundstücke, die Gegenstand der ehelichen Vermögensgemeinschaft waren, die Ehegatten nur gemeinsam verfügen (§ 15 Abs. 2 FGB). Das Verfügungsrecht des Klägers ruhte für die Zeit der angeordneten Treuhandverwaltung (§ 1 Abs. 1 Satz 3 der "Anordnung Nr. 2 über die Behandlung des Vermögens von Personen, die die DDR nach dem 10. Juni 1953 verlassen" vom 20. August 1958, GBl I 1); die Verfügungsbefugnis wurde durch den staatlichen Treuhänder ausgeübt (vgl. Abschn. A VI der "Anweisung Nr. 30/58 vom 27. September 1958 zur Anordnung Nr. 2", Enteignung und Offene Vermögensfragen in der ehemaligen DDR, RWS-Dokumentation 7, 2. Aufl., Dok. 3. 15. 1). Der Treuhänder, der Rat der Gemeinde W., war indessen an dem Kauf nicht beteiligt. Er wurde auch nicht durch den Urkundsbeteiligten K. vertreten. Nach dem Wortlaut der Kaufurkunde handelte K. für den Kläger. Aber auch wenn man den Erklärungswillen K. dahin versteht, daß er für denjenigen aufgetreten ist, dessen Vollmacht er bei der Beurkundung vorgelegt hat, war nicht der Treuhänder, sondern der Rat des Kreises an dem Geschäft beteiligt. Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, auf diesen Unterschied komme es nicht an. Die "Anordnung Nr. 2" unterscheidet in § 1 Abs. 2 zwischen dem Treuhänder, der Stelle, die ihn einsetzt, nämlich dem zuständigen Fachorgan des Rates der Stadt oder der Gemeinde, und zwischen dem zur Bestätigung der Einsetzung ermächtigten Fachorgan des Rates des Kreises. Die Unterscheidung zwischen dem Treuhänder selbst und der einsetzenden Stelle wurde auch dann aufrechterhalten, wenn, wie im Streitfall, abweichend von der Anordnung, der Rat der Stadt oder der Gemeinde als Treuhänder vorgesehen war. Für diesen Fall erfolgte nach Abschnitt A VI 3 der "Anweisung Nr. 30/58" die Einsetzung durch den Rat des Kreises; eine Treuhänderstellung des Rates war nicht vorgesehen. In der Vollmacht vom 16. Februar 1982 kommt auch nicht zum Ausdruck, daß der Rat des Kreises über die Vollmachterteilung an K. hinaus sich selbst - als Vollmachtgeber - zugleich zum Treuhänder hätte einsetzen wollen. Schließlich läßt sich der Urkunde nicht entnehmen, daß K. selbst als Treuhänder eingesetzt worden ist. Nach Wortlaut und Sinn enthält sie eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung für ein einzelnes Geschäft. Aus ihr ergibt sich kein Hinweis, daß die Einsetzung des Rates der Gemeinde zum Treuhänder aufgehoben oder eingeschränkt werden sollte; die Einsetzungsanordnung vom 10. März 1981 wird überhaupt nicht erwähnt. Auch sieht die "Anordnung Nr. 2" die Einsetzung eines Treuhänders für den Einzelfall nicht vor. Sie wäre mit der umfassenden Vermögensverwaltung unter der Verantwortung einer Person, was die "Anordnung Nr. 2" anstrebte, auch nicht zu vereinbaren gewesen.

Der Eigentumsanteil des Klägers an dem Hausgrundstück konnte somit, da der allein verfügungsberechtigte Treuhänder an dem Kauf nicht mitgewirkt hat, nicht auf die Beklagten übertragen werden. Dies führte zugleich zur Unwirksamkeit der Übertragung des Eigentums im übrigen, nämlich des Anteils der Klägerin an dem Hausgrundstück und des Eigentums beider Kläger an der Hoffläche; das Eigentum der Kläger an den Grundstücken sollte nach dem Inhalt des Kaufs nämlich nur gemeinsam Gegenstand der Übertragung sein (§ 68 Abs. 2 ZGB). An der Unwirksamkeit der Übereignung nahm der Kauf als Ganzes teil, denn er bildete mit ihr einen einheitlichen Rechtsvorgang (§§ 25, 297 ZGB). Dem Zivilrecht der DDR war die Trennung des Verpflichtungsgeschäftes von den zu seiner Ausführung getroffenen Verfügungen, von der das Bürgerliche Gesetzbuch ausgeht, fremd (Kollektivlehrbuch zum Zivilrecht, 1981, Teil I S. 156).

Den Klägern stehen mithin nach Maßgabe der durch den Einigungsvertrag geschaffenen Überleitungsvorschriften (Art. 230 ff EGBGB) für die Zeit vor und nach dem Beitritt die Rechte des Eigentümers und Rechte des Verkäufers bei Unwirksamkeit des Kaufs zu. Hierzu gehören auch die mit der Anschlußrevision verfolgten Ersatzansprüche, soweit sie in den beiden Zivilrechtsordnungen vorgesehen sind (vgl. Schadensersatz- und Herausgabeansprüche nach §§ 330 ff, § 33 i.V.m. §§ 356 f ZGB; Ansprüche aus dem Verhältnis des Eigentümers zum nichtberechtigten Besitzer nach §§ 987 ff BGB).

3. Die Ansprüche sind nicht durch das Vermögensgesetz verdrängt, obwohl die Kläger auch vorgetragen haben, die Grundstücke seien nur verkauft worden, weil die Klägerin sonst die Erlaubnis zur Ausreise nicht erhalten hätte, und der Beklagte habe seine damalige Stellung als FDGB-Kreisvorsitzender ausgenutzt, um sich auf unlautere Weise das Eigentum zu verschaffen.

a) Nach dem Senatsurteil vom 3. April 1992, V ZR 83/91V ZR 83/91, NJW 1992, 1757 ist allerdings die zivilrechtliche Anfechtung eines Grundstückskaufvertrages, den der Eigentümer auf Druck staatlicher Stellen abgeschlossen hat, um die Genehmigung zur Ausreise aus der ehemaligen DDR zu erhalten, durch den Rückerstattungstatbestand des § 1 Abs. 3 VermG (unlautere Machenschaften) ausgeschlossen. Diese Gesetzesauslegung beruht auf der Vorgabe der Gemeinsamen Erklärung der Regierungen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik zur Regelung offener Vermögensfragen vom 15. Juni 1990 (Art. 41 und Anl. III des Einigungsvertrags), wonach das von der Regelung erfaßte Teilungsunrecht durch einen sozialverträglichen Ausgleich der unterschiedlichen Interessen bewältigt werden sollte. Die Eckwerte der Erklärung legen hierzu fest, daß der Rechtserwerb an Vermögenswerten, die aufgrund "unlauterer Machenschaften (z.B. durch Machtmißbrauch, Korruption, Nötigung oder Täuschung)" erlangt worden sind, keinen Schutz verdient und daher rückgängig zu machen ist; das gleiche gilt für den Erwerb von Vermögenswerten, die durch staatliche Verwalter an Dritte veräußert wurden (§ 1 Abs. 1 Buchst. c VermG). Im Interesse der Sozialverträglichkeit des Ausgleichs wird dieser Grundsatz der Restitution zugunsten redlicher Erwerber eingeschränkt; ihr guter Glaube an die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs soll geschützt werden. Dieser Schutz des redlichen Erwerbs geht auf den Gedanken zurück, daß derjenige, der sich auf die in der DDR bestehende Gesetzeslage eingerichtet und, gemessen an ihr, korrekt verhalten hat (vgl. Fieberg/Reichenbach, Vermögensgesetz, Loseblatt, § 4 Rdn. 49), den erlangten Vermögenswert auch nach dem politischen Umbruch behalten soll. Dem redlichen Erwerber soll das Risiko abgenommen werden, daß einem Rechtserwerb aufgrund des Umbruchs in der DDR und der in seiner Folge eingetretenen Rechtsänderungen der Boden entzogen wird. Dieser Schutzzweck kommt z.B. in den Fällen zum Tragen, in denen eine Anfechtung wegen rechtswidriger Drohung staatlicher Stellen vor der Änderung der Verhältnisse in der DDR nicht in Betracht kam. Er greift auch in den Fällen, in denen das Nichtigkeitsurteil über ein Rechtsgeschäft erst mit der Ablösung der "Grundsätze der sozialistischen Moral" (§ 68 Abs. 1 Nr. 2 ZGB i.d.F. v. 19. Juni 1975, GBl I 465) durch ein an § 138 BGB orientiertes Verständnis der Sittenwidrigkeit möglich und praktisch durchsetzbar geworden ist.

Dagegen bezweckt das Vermögensgesetz nicht, allgemeine Risiken des Rechtsverkehrs aus der Zeit der DDR aufzufangen. Es schützt zwar das Vertrauen eines Erwerbers von Vermögenswerten auf den Fortbestand der Vermögenslage, nicht aber auch den guten Glauben daran, daß es nach dem damals geltenden Recht der DDR überhaupt zu einem wirksamen Rechtserwerb gekommen ist, Dieses allgemeine Risiko muß jeder Teilnehmer am Rechtsverkehr selbst tragen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dieses Risiko von Rechts wegen nunmehr gerade demjenigen abgenommen werden sollte, dessen rechtsgeschäftlicher Erwerb zusätzlich an einem Makel leidet, der einen Restitutionstatbestand nach dem Vermögensgesetz erfüllt. Eine solche Überspitzung des Erwerberschutzes in Fällen von Teilungsunrecht ist vom Sinn und Zweck des Vermögensgesetzes nicht gedeckt und läßt sich auch sonst nicht rechtfertigen. In solchen Fällen bestehen daher der Restitutionsanspruch nach dem Vermögensgesetz und der zivilrechtliche Anspruch selbständig nebeneinander.

b) Dies wird durch eine Kontrollüberlegung aus der Sicht des Verfahrens über das streitige Eigentum bestätigt. Um einen Mangel des Geschäfts geltend zu machen, der dem allgemeinen Verkehrsrisiko zuzuordnen ist, ist der Veräußerer grundsätzlich nicht genötigt, einen Sachverhalt vorzutragen, der zugleich einen Restitutionstatbestand erfüllt. War eine Vertragspartei bei der unter staatlichem Druck vorgenommenen Veräußerung des Grundbesitzes in ihrer zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit beschränkt (§§ 49 ff ZGB), war sie nicht ordnungsgemäß vertreten oder war die vorgesehene Form nicht eingehalten, so genügt zum Erfolg der zivilrechtlichen Klage der Vortrag eines dieser Mängel. Ähnliches gilt für die hier vorliegende Beteiligung einer nicht zur Verfügung über den Kaufgegenstand befugten Stelle am Geschäft. Schlösse das Vermögensgesetz in diesen Fällen die zivilrechtlichen Behelfe aus, könnte der an sich begründete Anspruch mit dem Argument, der Kläger habe zugleich Teilungsunrecht erlitten, zu Fall gebracht werden. Hierin fände die vom Vermögensgesetz gerade nicht gewollte Überspitzung des Erwerberschutzes Ausdruck.

Anderes gilt, wenn die zivilrechtliche Klage allein auf einen Mangel gestützt wurde, der erst als Folge des Umsturzes zivilrechtliche Relevanz erlangte (Drohungsanfechtung, Fälle des Machtmißbrauchs oder der politisch sanktionierten Korruption). Hier läßt sich ein zivilrechtlicher Anspruch - nicht begründen, ohne daß zugleich die Voraussetzungen eines Restitutionstatbestandes vorgetragen werden. Die zivilrechtliche Rechtsposition ist überhaupt nur auf der Grundlage eines erlittenen Teilungsunrechts erwachsen. Sie in den sozialverträglichen Ausgleich nach dem Vermögensgesetz einzubeziehen, ist dem Berechtigten zuzumuten.

III. 1. Das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag der Kläger im Ergebnis abgewiesen, da die Behauptung, ihnen sei während der Zeit der Nutzung der Grundstücke durch die Beklagten ein Vermögensschaden entstanden, unsubstantiiert sei, sie könne auch eine Verurteilung "lediglich dem Grunde nach" nicht rechtfertigen.

Mit dieser Begründung kann das Berufungsurteil nicht aufrechterhalten bleiben. Der Kläger genügt seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urt, v. 12. Juli 1984, VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 f). Die Feststellungsklage setzt, was die vom Berufungsgericht für entscheidend erachtete Frage des Schadenseintritts angeht, nicht voraus, daß ein solcher feststeht. Es reicht zu ihrer Begründetheit, daß die Entstehung eines zu ersetzenden Schadens wahrscheinlich ist (BGH, Urt. v. 26. September 1991, VII ZR 245/90, BGHR ZPO § 256 Abs. 1 - Feststellungsinteresse 23). Das muß der Kläger, der Feststellung der Ersatzpflicht begehrt, darlegen. Diesen Anforderungen genügt der Klagevortrag, infolge der "rechtswidrigen Nutzung der Grundstücke" durch die Beklagten seien Mietausfälle eingetreten, die Beklagten hätten nachteilige Veränderungen an den Grundstücken vorgenommen, schließlich hätten wegen ihrer Weigerung, die Grundstücke herauszugeben, ab 9. November 1990 zusätzliche Miet- und Fahrkosten aufgewendet werden müssen.

2. Von einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht kann jedoch abgesehen werden, da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§§ 563, 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

a) Die Abweisung des Feststellungsantrags erweist sich, soweit er sich auf die Schäden durch bauliche und andere Veränderungen und auf die Mehraufwendungen für Miete und Fahrten bezieht, im Ergebnis als richtig.

aa) Das auf die vor dem Beitritt entstandenen Sachschäden (Veränderungen an den Grundstücken) anzuwendende Recht der DDR (Art, 232, 233 EGBGB) sah den §§ 987 ff. BGB vergleichbare Sondervorschriften für das Verhältnis des Eigentümers zu dem zur Herausgabe verpflichteten Besitzer nicht vor. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger nach allgemeinem Recht (§§ 330 ff ZGB) scheitert indessen daran, daß den Beklagten für die an den Grundstücken vorgenommenen Veränderungen kein Schuldvorwurf zu machen ist; dann entfällt nach § 333 ZGB eine Verpflichtung zum Schadensersatz. Die Beklagten haben weder vorsätzlich noch fahrlässig Eigentum oder Besitz der Kläger verletzt, denn sie glaubten, aufgrund des Kaufs Eigentümer geworden zu sein, und durften dies auch annehmen. Insbesondere haben die Kläger nicht behauptet, die Beklagten hätten darauf Einfluß genommen, daß der Rat des Kreises bei dem Geschäft tätig geworden ist. Das Auftreten einer als Treuhänder nicht zuständigen Stelle hat sich vielmehr erst im Verlaufe des Rechtsstreits herausgestellt. Den Beklagten ist deshalb kein Vorwurf daraus zu machen, daß sie davon ausgingen, der Rat des Kreises und dessen Bevollmächtigter K. handelten befugt anstelle des Klägers. Die vom Amt zur Regelung offener Vermögensfragen und im Verwaltungsstreitverfahren gegen die Redlichkeit der Beklagten im Sinne des Vermögensgesetzes verwerteten weiteren Umstände (Erlangung eines Kredits ohne das dafür vorgesehene Eigenkapital; zeitweises Fehlen der behördlichen Wohnraumzuweisung; Berücksichtigung des Bezugswunsches des Beklagten als leitenden FDGB-Funktionärs durch die beteiligten Stellen) sind nicht geeignet, das zum zivilrechtlichen Schadensersatz erforderliche Verschulden an der Verletzung von Eigentum oder Besitz zu begründen. Es besteht deshalb auch kein Anlaß, den Klägern noch Gelegenheit zu geben, zu diesen Punkten weiter vorzutragen. Die von der Anschlußrevision erhobene Rüge, erhebliches Vorbringen der Kläger zur Bösgläubigkeit der Beklagten sei nicht berücksichtigt worden, hat der Senat überprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).

Der Anspruch könnte mithin auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Pflicht zur Rückgabe unberechtigt erlangter Leistungen (§§ 356 f ZGB, hier in Verbindung mit den Ansprüchen des Eigentümers nach § 33 ZGB, vgl. Kollektivkommentar zum ZGB, 1985, § 33 Anm. 0; Vorbem. vor § 356) Erfolg haben. Für die Verschlechterung des erlangten Gegenstandes war der Empfänger danach nämlich nur dann verantwortlich, wenn er wußte, daß er ihn ohne Anspruch erlangt hatte (§ 357 Abs. 3 ZGB).

bb) Für die ab 9. November 1990, nämlich dem Tag, an dem sie von den Beklagten Herausgabe und Räumung gefordert hatten, entstandenen Miet- und Fahrtkosten können die Kläger keinen Ersatz verlangen. Als Anspruchsgrundlage kommt nur § 990 Abs. 2 BGB in Frage. Diese Vorschrift setzt indessen voraus, daß der Besitzer beim Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben war oder später erfahren hat, daß er zum Besitz nicht berechtigt ist (§ 990 Abs. 1 BGB); auch die Rechtshängigkeit löst eine Haftung des Besitzers nach dieser Vorschrift nicht aus (Soergel/Mühl, BGB, 12. Aufl., § 990 Rdn. 23). Am bösen Glauben fehlt es aus den schon genannten Gründen. Auch der wechselseitige Vortrag der Parteien im Prozeß genügte nicht, Bösgläubigkeit der Beklagten zu begründen.

b) Soweit der Feststellungsantrag die Pflicht der Beklagten zum Gegenstand hat, Ersatz für entgangene Mieteinnahmen zu leisten, hat er dagegen zum Teil Erfolg. Eine Schadensersatzpflicht wegen entgangener Einkünfte (§ 336 ZGB) oder wegen entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) hat das Berufungsgericht allerdings, da es an dem zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Verschulden fehlt, im Ergebnis zu Recht verneint. Die Beklagten haben den Klägern jedoch für die während der Zeit des Besitzes (ab Übergabe am 18. Februar 1982) gezogenen Nutzungen, nämlich die erlangten Gebrauchsvorteile, Wertersatz zu leisten. Dies ergibt sich bis zum Beitritt aus Art. 232 § 1 EGBGB in Verbindung mit den Vorschriften über die Pflicht zur Rückgabe von unberechtigt erlangten Leistungen (§ 356 Abs. 1 und Abs. 2, § 33 ZGB), danach gemäß Art. 233 § 2 EGBGB aus § 988 BGB, der nach der Rechtsprechung auch auf das Verhältnis des Eigentümers zum rechtsgrundlosen Besitzer anzuwenden ist (BGHZ 32, 76, 94;  71, 216, 225 f); ab Rechtshängigkeit ist Wertersatz nach § 987 BGB geschuldet (BGB-RGRK/Pikart, 12. Aufl., § 987 Rdn. 41). Der Wertersatz richtet sich, wie dies auch nach § 252 BGB möglich ist, an der im Verkehr regelmäßig erzielten Gebrauchsvergütung aus. Er stellt deshalb einen besonderen rechtlichen Aspekt des Klagebegehrens dar, begründet hier aber keinen vom entgangenen Gewinn gesonderten Streitgegenstand (vgl. BGH, Urt. v. 9. Mai 1990, VIII ZR 237/89, BGHR-BGB § 463 - Kaufpreiszahlung 1, für Wandlung und Großen Schadensersatz). Die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs sind, soweit für den Erfolg des Feststellungsantrags erforderlich, unstreitig. Die nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung, auf die § 988 BGB verweist, und nach § 356 ZGB vorgesehene Verrechnung mit dem Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Kaufpreises ist noch nicht möglich. Sie bleibt der weiteren Rückabwicklung des Kaufvertrags vorbehalten,

IV. Bei der nach §§ 91, 91 a, 92 Abs. 1 ZPO getroffenen Kostenentscheidung hat der Senat die unterschiedliche Beteiligung der Parteien an dem Verfahrensgegenstand in den Tatsacheninstanzen und im Revisionsrechtszug berücksichtigt. Kläger und Beklagte sind jeweils ein "Kopfteil" im Sinne des § 100 Abs. 1 ZPO.