Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.09.1991, Az.: VII ZR 245/90

Nach der Annahmeentscheidung ist in der Sache nur noch darüber zu befinden, ob die beiden Vorinstanzen dem hinsichtlich weiterer, bisher nicht festgestellter Mängel gestellten positiven Feststellungsantrag stattgeben durften. Das ist nicht der Fall.

1. Die Kläger haben insoweit vorgetragen, der schlechte Bautenstand bei Einstellung der Arbeiten rechtfertige für sie die begründete Annahme, daß über die bereits festgestellten Mängel hinaus weitere - bislang nicht entdeckte Mängel vorhanden seien. Sie hätten deshalb ein schützenswertes Interesse an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des Beklagten hinsichtlich weiterer etwaiger Mängel.

Das Landgericht hat dem Antrag mit der Begründung entsprochen, die Vielzahl der festgestellten Mängel rechtfertige die Besorgnis, daß an dem vom Beklagten errichteten Bauvorhaben noch weitere Mängel vorhanden seien, die bisher noch nicht erkannt worden seien. Dem ist das Berufungsgericht gefolgt.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Der Kläger, der die Feststellung eines Rechtsverhältnisses begehrt, hat grundsätzlich die dafür erforderlichen Tatsachen vorzutragen (Senatsurteil BGHZ 103, 362, 365). Will er die Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach festgestellt wissen, hat er deshalb das schadensersatzbegründende Verhalten sowie die weiteren Voraussetzungen der die Schadensersatzpflicht begründenden Norm substantiiert darzulegen.

Die Feststellungsklage setzt allerdings nicht voraus, daß ein Schaden feststeht. Es reicht aus, daß die Entstehung eines zu ersetzenden Schadens wahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 25. November 1977 - I ZR 30/76 = NJW 1978, 544).

a) Dem genügt jedoch der Vortrag der Kläger nicht. Sie verlangen Schadensersatz für alle Schäden, die auf Mängeln beruhen können, die die Gutachter bisher noch nicht festgestellt haben. Als anspruchsbegründende Tatsachen tragen sie lediglich die Besorgnis vor, es seien noch weitere Mängel vorhanden. Damit ist der Richter nicht in die Lage versetzt, über die Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz der Schäden aus etwaigen Mängeln zu entscheiden. Diese Verpflichtung kann sich aus einer positiven Vertragsverletzung oder aus § 635 BGB ergeben. Beide zum Schadensersatz verpflichtende Anspruchsgrundlagen knüpfen die Pflicht an eine Vertragsverletzung, die in der schuldhaft mangelhaften Herstellung des Werks liegt. Haftungsbegründende Voraussetzung ist demnach ein Mangel, den der Beklagte zu vertreten hat. Es ist deshalb - jedenfalls im Regelfall wie hier - erforderlich, daß die Kläger den Mangel, aus dem sie Schadensersatzansprüche ableiten, konkret bezeichnen (vgl. das nicht veröffentlichte Senatsurteil vom 28. Februar 1974 - VII ZR 127/71, S. 33/34). Fehlt es daran und ergeht dennoch ein dem Antrag stattgebendes Feststellungsurteil, wird die Verpflichtung zum Ausgleich künftiger Schadensfolgen (vgl. das noch nicht veröffentlichte BGH-Urteil vom 23. April 1991 - X ZR 77/89) festgestellt, ohne daß der Schaden an sich (also die "Anspruchsbasis") feststünde. Einen so weitgehenden Feststellungsanspruch gewährt aber § 256 Abs. 1 ZPO nicht. Vielmehr fehlt der Klage in einem derartigen Fall nicht nur der sachlich-rechtliche Anspruchsgrund, sondern auch der Vortrag der tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtsverhältnisses, das Gegenstand der Feststellungsklage sein soll (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 6. Aufl., Rdn. 400; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 49. Aufl., Anm. 3 zu § 256), so daß sie insoweit als unzulässig abzuweisen ist (vgl. auch Senatsurteil vom 28. Februar 1974 - VII ZR 127/71, S. 33 Ziff. 2 b).

b) Das ist auch interessengerecht. Der Bauunternehmer, der ebenso wie der Bauherr den Mangel noch nicht kennt, ist nicht in der Lage, sich gegen die Feststellungsklage zu verteidigen. Ihm wären sämtliche Einwendungen zum Grund des Anspruchs, über die mitentschieden wäre (vgl. BGH Urteil vom 25. November 1977 aaO.; Senatsurteil BGHZ 103, 362, 365; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO., Anm. 4 B zu § 322, "Feststellungsurteil", b aa), abgeschnitten.

Nicht hingenommen werden kann aber auch, daß mit einer derart weitgreifenden Feststellung, wie sie die Vorinstanzen getroffen haben, die auf das Rechtsverhältnis anwendbaren Regelungen zur Verjährung des Anspruchs ausgehöhlt würden.

3. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit der Senat die Revision angenommen hat. Die entsprechende Feststellungsklage ist vielmehr unter Aufhebung der beiden darauf bezogenen tatrichterlichen Urteilsaussprüche als unzulässig abzuweisen.