Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 22.01.1997, Az.: BVerwG 8 C 39/95

I.

Der Kläger erstrebt Kostenerstattung für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren.

Dem Kläger wurde von der Beklagten mit "Vorläufigem Musterungsbescheid" vom 18. August 1992 mitgeteilt, daß der Vorsitzende des Musterungsausschusses ermächtigt sei, nach Ergebnis einer noch ausstehenden ärztlichen Untersuchung allein über seine Tauglichkeit zu entscheiden. Dem Bescheid war eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt, daß binnen zwei Wochen beim Kreiswehrersatzamt Widerspruch erhoben werden könne. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger durch seinen jetzigen Prozeßbevollmächtigten fristgerecht Widerspruch.

Mit Bescheid vom 28. September 1992 widerrief die Beklagte aufgrund des Widerspruchs den "Vorläufigen Musterungsbescheid". In dem Bescheid heißt es: Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen seien dem Kläger zu erstatten; die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren sei nicht notwendig gewesen.

Hiergegen hat der Kläger nach erfolglosem Widerspruch am 28. November 1994 durch Fax Klage erhoben. Das in die Gerichtsakte gelangte Fax der Klageschrift weist keine Unterschrift auf. Auf einen entsprechenden Hinweis des Verwaltungsgerichts wurde vorgetragen, daß das Telefax mit der Klageschrift eine Unterschrift aufweise. Auch seien nach dem Faxprotokoll alle fünf Seiten der Klageschrift übermittelt worden.

Mit Urteil vom 28. Juni 1995 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Sie sei nicht wirksam innerhalb der Klagefrist erhoben und damit unzulässig. Das Telefax der Klageschrift sei innerhalb der am 28. November 1994 endenden Klagefrist ohne Unterschrift des Prozeßbevollmächtigten beim Verwaltungsgericht eingegangen. Damit sei nicht erkennbar gewesen, ob es sich um eine gewollte Prozeßerklärung handele.

Nach einem Vermerk der Berichterstatterin in den Prozeßakten ist am 29. Juni 1995 festgestellt worden, daß sich in der Rücktasche des Aktendeckels ein weiteres Fax-Exemplar der Klageschrift (eingegangen am 28.11.1994, 18.43 Uhr) mit einer kompletten Seite 5 befinde. Da dieses nicht ordnungsgemäß eingeheftet gewesen sei, habe es bei der Urteilsfindung am Vortage nicht berücksichtigt werden können. Vom Inhalt dieses Vermerks hat das Verwaltungsgericht dem Vertreter des Klägers Kenntnis gegeben.

Gegen das Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (vgl. §§ 141 Satz 1 und 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Prozeßurteil verletzt mit seiner Annahme, die Klage sei wegen der Versäumung der Klagefrist (vgl. § 74 Abs. 1 VwGO) unzulässig, Bundesrecht (vgl. § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Es stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig dar (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO). Der Kläger hat vielmehr Anspruch darauf, daß die Beklagte die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig erklärt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Die Revision rügt zu Recht, daß das Verwaltungsgericht die Klage wegen vermeintlicher Versäumung der Klagefrist (vgl. § 74 Abs. 1 VwGO) abgewiesen hat. Der Kläger hat - wie in dem Vermerk der Berichterstatterin einen Tag nach der Urteilsfindung eingeräumt - mit der am 28. November 1994 durch Telefax übermittelten und vom Prozeßbevollmächtigten unterzeichneten Klageschrift innerhalb der Klagefrist prozeßordnungsgemäß Klage erhoben (zur Zulässigkeit der Klageerhebung durch Telefax vgl. Urteile vom 13. Februar 1987 - BVerwG 8 C 25.85 - BVerwGE 77, 38 ff. und vom 17. Januar 1989 - BVerwG 9 C 44.87 - Buchholz 402.25 § 2 AsylVfG Nr. 9 S. 17 (18)). Die fehlerhafte Verneinung der rechtzeitigen Klageerhebung als Sachurteilsvoraussetzung durch das Verwaltungsgericht stellt einen Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO dar, auf dem das angefochtene Urteil beruht (vgl. etwa Urteil vom 27. April 1990 - BVerwG 8 C 70.88 - Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 9 S. 1 (4); Beschluß vom 20. Januar 1993 - BVerwG 7 B 158.92 - Buchholz 310 § 91 VwGO Nr. 24 S. 3 (4) m.w.N.).

Bei einer verfahrensfehlerhaften Prozeßabweisung der Klage kann das Revisionsgericht anstelle einer Zurückverweisung (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO) in der Sache selbst entscheiden, wenn die im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen eine hinreichende Grundlage dafür bieten und auch bei einer Zurückverweisung der Sache kein anderes Ergebnis möglich erscheint (vgl. etwa Urteile vom 16. Mai 1991 - BVerwG 3 C 34.89 - Buchholz 427.3 § 290 LAG Nr. 15 S. 1 (3) m.w.N. und vom 16. Juni 1994 - BVerwG 3 C 31.92 - Buchholz 451.16 § 6 BJagdG Nr. 2 S. 1 (3)). So liegt der Fall hier. Für die Sachentscheidung reichen die vom Verwaltungsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen und der Inhalt der im angefochtenen Urteil in Bezug genommenen Behördenakten (vgl. § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO) aus.

Es kann auf sich beruhen, ob der vom Kläger mit dem Widerspruch angefochtene "Vorläufige Musterungsbescheid" einen Verwaltungsakt darstellt oder lediglich behördliche Verfahrenshandlungen enthält, gegen die § 44 a Satz 1 VwGO gesonderte Rechtsbehelfe ausschließt. Darauf kommt es nicht an. Zwar ist § 80 VwVfG dann nicht anwendbar, wenn sich ein Bürger erfolgreich gegen eine bloße Verfahrenshandlung der Behörde gewandt hat, die mangels Anfechtbarkeit nicht dem Vorverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO unterliegt (vgl. Beschluß vom 7. Februar 1983 - BVerwG 7 B 216.81 - NVwZ 1983, 345 f.). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte jedoch auf den Widerspruch des anwaltlich vertretenen Klägers nicht nur ein Vorverfahren durchgeführt und mit einem Abhilfebescheid beendet. Sie hat vielmehr in dem Abhilfebescheid zugunsten des Klägers auch eine ausdrückliche Kostengrundentscheidung (§ 72, § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 80 Abs. 1 VwVfG) getroffen, wonach ihm die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten sind. Diese Kostengrundentscheidung ist ein Verwaltungsakt (vgl. Urteile vom 20. Mai 1987 - BVerwG 7 C 83.84 - BVerwGE 77, 268 (270 [BVerwG 20.05.1987 - 7 C 83/84]), vom 29. April 1988 - BVerwG 9 C 54.87 - Buchholz 402.25 § 20 AsylVfG Nr. 3 S. 1 (6) und vom 25. September 1992 - BVerwG 8 C 16.90 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 33 S. 32 (36)), auf dessen Grundlage die beiden weiteren Entscheidungen über die Erstattungsfähigkeit der Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts (§ 80 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 VwVfG) und sodann über die bezifferte Höhe des Kostenerstattungsanspruchs (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwVfG) ebenfalls in Form von Verwaltungsakten zu treffen sind (vgl. Urteile vom 29. April 1988, a.a.O. S. 6, vom 16. Dezember 1988 - BVerwG 7 C 93.86 - Buchholz 312 EntlG Nr. 53 S. 10 (13) und vom 25. September 1992, a.a.O. S. 36). Da die Kostengrundentscheidung der Beklagten als anspruchsbegründender Verwaltungsakt bestandskräftig geworden ist, kann das Bestehen einer Kostenerstattungspflicht dem Grunde nach nicht mehr verneint werden (vgl. auch Urteil vom 29. April 1988, a.a.O. S. 6). Zu entscheiden ist vielmehr nur noch darüber, ob dem Kläger auch die Gebühren und Auslagen seines bevollmächtigten Rechtsanwalts im Vorverfahren zu erstatten sind, weil die Zuziehung des Bevollmächtigten notwendig war (§ 80 Abs. 2 VwVfG). Dies ist zu bejahen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist notwendig im Sinne des § 80 Abs. 2 VwVfG, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten ist, das Vorverfahren selbst zu führen (stRspr; vgl. Urteil vom 26. Februar 1993 - BVerwG 8 C 68.91 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 34 S. 41 (43) m.w.N.). Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwaltes bedient hätte. Das ist hier der Fall.

Bei der Beurteilung der Frage, ob es einem Bürger zuzumuten ist, das Vorverfahren selbst zu führen, ist auf den Zeitpunkt der Hinzuziehung des Rechtsanwaltes abzustellen, d.h. seiner förmlichen Bevollmächtigung (vgl. Urteile vom 18. April 1988 - BVerwG 6 C 41.85 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 26 S. 10 (14) und vom 26. Januar 1996 - BVerwG 8 C 15.95 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 36 S. 2 (4)) oder, bei schon früher erfolgter allgemeiner Bevollmächtigung, des Auftrages zur Einlegung des Widerspruches. Dem Kläger war es im Zeitpunkt der Bevollmächtigung seiner Rechtsanwälte mit Blick auf die sich ihm darstellende Sach- und Rechtslage nicht zuzumuten, das Widerspruchsverfahren gegen den "Vorläufigen Musterungsbescheid" ohne anwaltlichen Beistand zu führen. Denn Bedeutung und Tragweite der in diesem Bescheid nach § 19 Abs. 6 Satz 2 WPflG a.F. ausgesprochenen Ermächtigung des Vorsitzenden des Musterungsausschusses, nach Eingang der ärztlichen Begutachtung allein schriftlich zu entscheiden, war für einen Rechtsunkundigen nicht einzuschätzen. Die Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung über einen statthaften Widerspruch binnen zwei Wochen mußte beim Kläger zumindest den Anschein einer für ihn verbindlichen Entscheidung des Kreiswehrersatzamtes hervorrufen, deren Unanfechtbarkeit ihm Nachteile bringen könnte. Angesichts dieser für ihn als juristischen Laien nicht auszuräumenden Unsicherheit über die Konsequenzen des "Vorläufigen Musterungsbescheids" war es dem Kläger nicht zuzumuten, das Vorverfahren selbst zu führen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Dr. Kleinvogel

Prof. Dr. Driehaus

Dr. Silberkuhl

Dr. Honnacker

Krauß