I.

Die Anmelderin hat am 3. November 1992 für die Waren "Gebrauchte Kraftfahrzeuge" das Wortzeichen "Top Selection" angemeldet.

Die Prüfungsstelle für Klasse 12 Wz des Patentamts hat die Anmeldung durch Beschluß des Erstprüfers mit der Begründung zurückgewiesen, das Zeichen gebe lediglich einen beschreibenden Hinweis auf die Beschaffenheit der Ware, nicht aber auf die betriebliche Herkunft. Der Beschluß, mit dem die Prüfungsstelle die Erinnerung zurückgewiesen hat, ist von einer "Regierungsrätin z.A." unterzeichnet, die zum Hilfsmitglied des Deutschen Patentamts (§ 26 Abs. 3 Satz 1 PatG) bestellt war. Das Bundespatentgericht hat die gegen diesen Beschluß gerichtete Beschwerde zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die (nicht zugelassene) Rechtsbeschwerde der Anmelderin, mit der sie ihr Antragsbegehren weiterverfolgt.

II.

Das Bundespatentgericht hat ausgeführt:

Entgegen der Auffassung der Anmelderin sei der Beschluß, mit dem das Patentamt die Erinnerung zurückgewiesen habe, nicht nichtig. Zwar sei diese Entscheidung von einem Hilfsmitglied unterzeichnet, obwohl das Warenzeichengesetz anders als das Patentgesetz nur Mitglieder und keine Hilfsmitglieder des Patentamts kenne. Hieraus ergebe sich aber allenfalls die Anfechtbarkeit des Beschlusses, nicht seine Nichtigkeit. An einer Sachentscheidung sei das Bundespatentgericht daher nicht gehindert.

In der Sache habe das Patentamt die Eintragung des angemeldeten Zeichens mit Recht abgelehnt; denn der begehrten Eintragung stehe entgegen, daß die Wortverbindung "Top Selection" als allgemeine werbliche Anpreisung freihaltebedürftig sei; ihr fehle auch die erforderliche Unterscheidungskraft. Es möge zutreffen, daß - jeweils für sich genommen - "Top" wegen seiner Mehrdeutigkeit und "Selection" wegen der Unschärfe des Begriffs nicht geeignet seien, beschreibend zu wirken. In der Verbindung der beiden Teile ergebe sich aber nichts anderes als die englische Übersetzung des deutschen Wortes "Spitzenauswahl". Für das eigene Verständnis werde der inländische Verkehr das Wort "Top" wohl unübersetzt lassen und von einer "Top-Auswahl" sprechen, da er an eine Vielzahl ähnlicher Wortbildungen gewöhnt sei. Auch das Wort "Selection" sei im Inland ohne weiteres verständlich, nicht zuletzt weil es in dem Fremdwort "Selektion" eine Entsprechung finde; dieser Begriff werde zwar meist fachsprachlich im Sinne von biologischer Auslese, von ausländischen Anbietern gelegentlich aber auch im Sinne von Warenauswahl verwendet. Häufig gebraucht werde das Adjektiv selektiv (z.B. "Selektives Hören").

Die Verbindung "Top Selection" sei danach ohne weiteres verständlich und biete sich als Werbeaussage an; dies erwiesen vergleichbare Wortbildungen.

III.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat Erfolg.

1.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft. Für das am 19. Januar 1995 eingegangene Rechtsmittel ist das am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Markengesetz anzuwenden. Das Bundespatentgericht hat zwar die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, ihre Statthaftigkeit folgt jedoch aus § 83 Abs. 3 Nr. 3 und 6 MarkenG: Die Anmelderin rügt, ihr sei im Beschwerdeverfahren das rechtliche Gehör versagt worden; außerdem sei der angefochtene Beschluß teilweise nicht mit Gründen versehen. Diese Ansicht hat die Anmelderin mit näheren Ausführungen begründet. Dies ist für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde ausreichend; darauf, ob die erhobenen Rügen durchgreifen, kommt es für die Frage der Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht an (BGHZ 39, 333, 334 [BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62] - Warmpressen; BGH, Beschl. v. 11.11.1993 - I ZB 18/91, GRUR 1994, 215 - Boy).

2.

Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

a)

Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde allerdings einen Begründungsmangel nach § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG.

Die Rüge bezieht sich darauf, daß das Bundespatentgericht den durch ein "Hilfsmitglied" des Patentamts getroffenen Erinnerungsbeschluß nicht für nichtig erachtet und eine Aufhebung und Zurückverweisung abgelehnt hat. Ein Begründungsmangel ist in der angefochtenen Entscheidung insofern jedoch nicht zu erkennen. Wenn die Rechtsbeschwerde meint, es sei nicht ersichtlich, weshalb das Bundespatentgericht die Sache nicht an das Patentamt zurückverwiesen habe, verkennt sie, daß das Patentgericht auch bei Vorliegen eines schweren Verfahrensverstoßes nicht gehindert ist, abschließend in der Sache zu entscheiden (§ 13 Abs. 3 WZG i.V. mit § 79 Abs. 3 PatG; vgl. § 70 Abs. 3 MarkenG). Das Bundespatentgericht konnte daher offenlassen, ob die Entscheidung über die Erinnerung verfahrensfehlerhaft war. Daß es von der Möglichkeit der eigenen Sachentscheidung Gebrauch gemacht hat, bedurfte keiner weiteren Begründung.

b)

Dagegen greift die Rüge durch, mit der die Anmelderin eine Verletzung des Gebots rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) beanstandet.

aa)

Die Rechtsbeschwerde erblickt eine Versagung des rechtlichen Gehörs darin, daß das Bundespatentgericht den unübersetzten Gebrauch von "Top" im Sinne von "Top-Auswahl" anhand mehrerer ähnlicher Wortbildungen erläutert und in diesem Zusammenhang Beispiele angeführt hat, die - nach der Darlegung der Rechtsbeschwerde - nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Das Bundespatentgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, der inländische Verkehr sei an eine Vielzahl ähnlicher Wortbildungen gewöhnt:

"Top-Angebot" (Karstadt), "TOP-LEISTUNG" (Emslander), "TOP-CHANCE" (biller), "Top Finanzierung" (alfadrom), "TOP-JOBS" (Zeitschrift ELLE), "TOP Qualität" (Tegometall), "TOPSHOP" (EDUSCHO) sowie die mit "Top-" gebildeten Hitlisten wie "TOP 20" Zeitschrift (Sportmarkt).

Das deutsche (Fremd-)Wort "Selektion" sei zwar weniger gebräuchlich, werde aber zuweilen von ausländischen Anbietern verwendet:

"nur eine Selektion aus unserem Angebot!" (Längers Yachting, Holland).

Daß "Top Selection" ohne weiteres verständlich ist, zeigen nach Ansicht des Bundespatentgerichts die folgenden Beispiele:

"Gebrauchtwagen, Top ten aus zweiter Hand" (Überschrift aus einer Autozeitschrift) und "WORLD SELECTION" (Slogan einer Gebäckherstellerin).

bb)

Mit Erfolg verweist die Rechtsbeschwerde darauf, daß der Anmelderin hätte Gelegenheit gegeben werden müssen, zu diesen als bekannt vorausgesetzten Verwendungen der fraglichen Begriffe "Top" und "Selection" Stellung zu nehmen. Da die Niederschrift über die mündliche Verhandlung in der Beschwerdeinstanz ebenso wie die Gründe des angefochtenen Beschlusses insoweit schweigen, ist für die Prüfung in der Rechtsbeschwerdeinstanz davon auszugehen, daß der Anmelderin ein entsprechender Hinweis nicht gegeben worden ist.

Bei den vom Bundespatentgericht angeführten Beispielen handelt es sich um offenkundige Tatsachen (§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V. mit § 291 ZPO). Möchte das Gericht seiner Entscheidung derartige Umstände zugrunde legen, muß es sie zuvor in das Verfahren einführen, damit die Beteiligten Stellung nehmen können (vgl. BVerfGE 10, 177, 183; BGH, Urt. v. 6.5.1993 - I ZR 84/91, NJW-RR 1993, 1122, 1123). Ein solcher Hinweis braucht nur dann nicht gegeben zu werden, wenn es sich um Umstände handelt, die allen Beteiligten ohne weiteres gegenwärtig sind und von deren Entscheidungserheblichkeit sie wissen; denn in einem solchen Falle kann angenommen werden, daß die Beteiligten auch ohne einen ausdrücklichen Hinweis hinreichende Gelegenheit zur Stellungnahme haben (BGHZ 31, 43, 45; BGH, Urt. v. 28.9.1965 - VI ZR 88/64, VersR 1965, 1153; BVerwG NVwZ 1983, 99). Im Streitfall liegen die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise von einem Hinweis auf bei der Entscheidung zu berücksichtigende offenkundige Tatsachen abgesehen werden kann, nicht vor; denn es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Anmelderin die einzelnen vom Bundespatentgericht angeführten Bezeichnungen kannte und mit ihrer Verwertung als Beispiele für ein bestimmtes, gegen ihre Anmeldung sprechendes Verkehrsverständnis rechnen mußte.

cc)

Indem das Bundespatentgericht - wovon für die Prüfung in der Rechtsbeschwerdeinstanz auszugehen ist - einen entsprechenden Hinweis unterlassen hat, hat es der Anmelderin das rechtliche Gehör versagt (§ 83 Abs. 3 Nr. 3, § 78 Abs. 2 MarkenG). Dieser Verfahrensfehler verhilft der Rechtsbeschwerde zum Erfolg.

(1)

Der mit dem Inkrafttreten des Markengesetzes neu geschaffene Zulassungsgrund einer Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) setzt voraus, daß der angefochtene Beschluß auf dem Verstoß beruht oder beruhen kann.

Der neue Zulassungsgrund fügt sich in die fünf Gründe ein, die schon nach altem Recht eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffneten. Die Regelung in § 100 Abs. 3 PatG, auf die § 13 Abs. 5 Satz 2 WZG Bezug nahm, ist in Anlehnung an die (bis 1990 geltende) Regelung einer zulassungsfreien Revision im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geschaffen worden (§ 133 VwGO a.F.; vgl. auch § 116 Abs. 1 FGO); die dort genannten Zulassungsgründe stimmten sachlich mit den absoluten Rechtsbeschwerdegründen nach § 101 Abs. 2 PatG i.V. mit § 551 Nr. 1 bis 3 und 5 bis 7 ZPOüberein, bei deren Vorliegen zwingend davon auszugehen ist, daß die Entscheidung auf der Gesetzesverletzung beruht (eingehend hierzu BGHZ 39, 333, 334 f. [BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62] - Warmpressen). Aufgrund dieser Übereinstimmung galt nach altem Recht - ebenso wie heute noch für das patentrechtliche Verfahren - die unwiderlegliche Kausalitätsvermutung der absoluten Rechtsbeschwerdegründe ohne weiteres auch für die Zulassungsgründe (BGHZ 39, 333, 335 [BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62] - Warmpressen; vgl. Benkard/Rogge, PatG, 9. Aufl., § 100 Rdn. 18; Busse/Starck, WZG, 6. Aufl., § 13 Rdn. 45). Dieser Gleichklang zwischen den Gründen für die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde auf der einen und den absoluten Rechtsbeschwerdegründen auf der anderen Seite besteht im markenrechtlichen Rechtsbeschwerdeverfahren - ebenso wie schon im kartellrechtlichen Verfahren (§ 73 Abs. 4, § 75 Abs. 2 GWB) - nicht mehr. Es versteht sich daher nicht von selbst, daß auch für diesen Zulassungsgrund die unwiderlegliche Kausalitätsvermutung gilt.

Anders als die Zivilprozeßordnung, auf die § 84 Abs. 2 MarkenG - ebenso wie § 101 Abs. 2 PatG - verweist, kennen freilich andere Verfahrensordnungen den absoluten Revisionsgrund der Versagung des rechtlichen Gehörs (vgl. § 138 Nr. 3 VwGO und § 119 Nr. 3 FGO). Selbst dort gilt jedoch keine uneingeschränkte Kausalitätsvermutung: Vielmehr wird ein Urteil nur dann als auf der Versagung des rechtlichen Gehörs beruhend angesehen, wenn nicht auszuschließen ist, daß die Anhörung zu einer anderen Entscheidung geführt hätte; bezieht sich die Versagung des rechtlichen Gehörs dagegen auf einzelne Feststellungen, auf die es für die Entscheidung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ankommt, beruht das Urteil - ungeachtet der Kausalitätsvermutung - nicht auf dem Verstoß (st. Rspr.; vgl. BVerwGE 62, 6, 10 f.; BVerwG NJW 1992, 2042 [BVerwG 27.02.1992 - 4 C 42/89]; DVBl 1994, 1191; Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 267; BFHE 143, 325, 327 f.). Damit gelten auch dort, wo die Versagung des rechtlichen Gehörs als absoluter Revisionsgrund ausgestaltet ist, dieselben (niedrigen) Kausalitätsanforderungen, die generell an einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu stellen sind; denn es wird auch hier stets geprüft, ob die fragliche Entscheidung auf der Versagung des rechtlichen Gehörs beruht oder beruhen kann (BVerfGE 10, 274, 283;  11, 29, 30 [BVerfG 15.03.1960 - 2 BvR 251/60];  13, 132, 145;  14, 54, 56;  17, 86, 96;  52, 131, 152 f.).

Dieser Prüfungsmaßstab ist auch im Rahmen des § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG zugrunde zu legen (vgl. bereits BGH, Beschl. v. 12.12.1996 - I ZB 8/96, GRUR 1997, 223, 224 - Ceco).

(2)

Unter diesen Umständen ist im Streitfall der Zulassungsgrund des § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG zu bejahen. Das Bundespatentgericht hat mit Hilfe der in Rede stehenden Beispiele, die ohne Einführung in das Verfahren nicht hätten verwertet werden dürfen, erläutert, wie der Verkehr die Begriffe "Top" und "Selection" sowie das angemeldete Zeichen "Top Selection" versteht. Diese Argumentation betrifft eine tragende Erwägung der Entscheidung, so daß nicht auszuschließen ist, daß die angeführten Beispielsfälle die Entseheidungsfindung beeinflußt haben.

IV.

Die Rechtsbeschwerde führt danach zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Patentgericht (§ 89 Abs. 4 MarkenG). Eine Nachprüfung der Entscheidung auf sonstige Verstöße gegen das formelle oder materielle Recht findet bei Begründetheit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nicht statt (vgl. BGH GRUR 1997, 223, 224 - Ceco).