Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.03.1995, Az.: VI ZB 5/95

I. Durch Urteil vom 17. November 1994, zugestellt am 23. November 1994, hat das Landgericht die Beklagte zur Schadensersatzleistung an die Klägerin verurteilt und die Pflicht der Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden festgestellt. Die von der Beklagten durch Telefax eingelegte Berufung ist am 27. Dezember 1994 bei dem Oberlandesgericht eingegangen. Mit weiterem Telefax vom 28. Dezember 1994, bei Gericht eingegangen am selben Tage, hat die Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt.

Zur Begründung hat die Beklagte vorgetragen, ihr Prozeßbevollmächtigter habe seine langjährige und zuverlässige Mitarbeiterin Frau B. beauftragt, die bereits einige Tage zuvor fertiggestellte Berufungsschrift am 23. Dezember 1994 per Fax an das Oberlandesgericht zu senden. Für Frau B. habe die Erledigung dieses Auftrags keine Schwierigkeit dargestellt; sie könne das Faxgerät ohne weiteres bedienen. Am Nachmittag des 23. Dezember 1994 habe Frau B. zweimal vergeblich versucht, das Fax abzusetzen; der jeweiligen Note "Abbruch" auf dem Übertragungsbericht habe sie keine Bedeutung beigemessen. Fehlversuche seien während der Geschäfts- und Bürozeiten nicht ungewöhnlich. Das Faxgerät werde dann auf einen späteren Zeitpunkt programmiert; nach 20.00 Uhr gebe es keine Probleme mehr. Frau B. habe das Gerät auf 21.00 Uhr eingestellt und gegen 16.00 Uhr als letzte das Büro verlassen. In solchen Fällen werde jedoch nicht darauf vertraut, daß die Übertragung dann auch tatsächlich erfolge; eine Kontrolle sei notwendig. Zum Zwecke solcher Kontrollen seien Frau B. oder auch der Anwalt selbst verschiedentlich noch einmal am späten Abend in die Kanzlei gefahren. Am 23. Dezember 1994 habe Frau B. jedoch eine Fahrt in die Kanzlei möglichst vermeiden wollen; sie habe stattdessen nach 21.00 Uhr den Büroanschluß angerufen. Weil sie dabei deutlich den Fax-Ton wahrgenommen habe, habe sie die Kontrollfahrt unterlassen. In der letzen Zeit vor dem 23. Dezember 1994 hätten wiederholt das Telefonnetz und die Stromversorgung in der Kanzlei nicht oder nur fehlerhaft funktioniert; das Gebäude werde sei Monaten saniert, auch seien von Monteuren falsche Verkabelungen vorgenommen worden.

Das Oberlandesgericht hat durch Beschluß vom 30. Januar 1995 unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen. Gegen diesen am 6. Februar 1995 zugestellten Beschluß richtet sich die am 20. Februar 1995 eingegangene sofortige Beschwerde der Beklagten.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde kann in der Sache keinen Erfolg haben.

1. Da die Berufungsschrift, wie die Beklagte nicht in Frage stellt, erst nach Ablauf der Notfrist des § 516 ZPO bei dem Berufungsgericht eingegangen ist, wäre das Rechtsmittel nur dann nicht als verspätet zu verwerfen gewesen, wenn der Beklagten gegen die Fristversäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hätte gewährt werden müssen. Eine solche Beseitigung der Säumnisfolgen hat das Berufungsgericht der Beklagten jedoch mit Recht versagt. Nach dem zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs vorgetragenen Sachverhalt lag auf seiten der Beklagten keine schuldlose Fristversäumung im Sinne des § 233 ZPO vor. Es war vielmehr von einem Organisationsverschulden des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten auszugehen, das sich die Beklagte gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muß.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß der Anwalt durch eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle sicherstellen, daß fristwahrende Schriftstücke auch tatsächlich rechtzeitig abgesandt werden (Senatsbeschlüsse vom 14. April 1992 - VI ZB 8/92 - VersR 1992, 1155, 1156 und vom 3. Mai 1994 - VI ZB 4/94 -; BGH, Beschlüsse vom 28. November 1990 - XII ZB 19/90 - NJW 1991, 1178 und vom 24. März 1993 - XII ZB 12/93 - NJW 1993, 1655, 1656 = BGHR ZPO § 233 Ausgangskontrolle 2). Für die Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax bedeutet dies, daß die Pflicht des Anwalts zur Ausgangskontrolle erst dann endet, wenn feststeht, daß der Schriftsatz auch wirklich ordnungsgemäß übermittelt worden ist (BGH, Urteil vom 29. April 1994 - V ZR 62/93 - NJW 1994, 1879, 1880; Beschlüsse vom 10. Oktober 1991 - VII ZB 3/91 - VersR 1992, 638; vom 17. November 1992 - X ZB 20/92 - NJW 1993, 732 = VersR 1993, 1126 und vom 24. März 1993 = aaO.). Dies kann dadurch sichergestellt werden, daß der Absender sich von seinem Telefaxgerät einen Einzelnachweis ausdrucken läßt, aus dem sich die störungsfreie Übermittlung ergibt. Deshalb kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung, für eine wirksame Ausgangskontrolle zu sorgen, bei dem Einsatz eines Telefaxgeräts nur dann nach, wenn er seinen dafür zuständigen Mitarbeitern die Weisung erteilt, sich einen solchen Einzelnachweis ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und Notfristen erst nach der Kontrolle des Sendeberichts zu löschen (BGH, Urteil vom 29. April 1994 = aaO.; Beschlüsse vom 10. Oktober 1991 und vom 24. März 1993 = jeweils aaO. sowie vom 16. September 1993 - V ZB 33/93 - NJW 1993, 3140).

b) Im Streitfall hat die Beklagte die Übertragungsberichte der drei am 23. Dezember 1994 unternommenen Sendeversuche vorgelegt, aus denen sich ergibt, daß der Übermittlungsversuch jeweils mit der Note "Abbruch" beendet worden ist. Dem von der Beklagten im Wiedereinsetzungsgesuch vorgetragenen Sachverhalt war nicht zu entnehmen, daß der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten seinem Büropersonal allgemein oder jedenfalls Frau B. im vorliegenden Einzelfall gesondert die Weisung erteilt hätte, die Vollständigkeit der Übermittlung vor Ablauf der Notfrist anhand des ausgedruckten Einzelnachweises zu überprüfen. Die Sachschilderung, es seien in der Vergangenheit "verschiedentlich" Frau B. oder der Anwalt selbst zur Kontrolle noch einmal am späten Abend in die Kanzlei gefahren, sprach vielmehr, so wie sie das Berufungsgericht auch verstanden hat, dafür, daß unbeobachtet durchgeführte Fax-Sendungen in der Kanzlei nach vorausgegangener Programmierung des Geräts nur gelegentlich auf ihre Vollständigkeit kontrolliert wurden und vom Anwalt keine Weisung zur ausnahmslosen Überprüfung anhand der ausgedruckten Einzelnachweise erteilt worden war. Dazu hätte hier jedoch besonderer Anlaß vor allem auch deshalb bestanden, weil nach den eigenen Angaben der Beklagten im Zuge der Sanierungsarbeiten an dem Gebäude der Anwaltskanzlei bereits wiederholt Störungen im Telefonnetz und in der Stromversorgung aufgetreten waren.

c) Diesem Verständnis des von der Beklagten im Wiedereinsetzungsantrag vorgetragenen Sachverhalts steht auch nicht dessen Interpretation in der Beschwerdebegründung entgegen. Im Gegensatz zu der darin von der Beklagten vertretenen Ansicht war mit dem Vorbringen im Wiedereinsetzungsgesuch, Frau B. habe ihre Pflichten gekannt, der Anwalt habe sie im Streitfall noch einmal auf das Erfordernis fristgemäßer Erledigung hingewiesen und es seien verschiedentlich zum Zwecke der Kontrolle abendliche Fahrten in die Kanzlei erfolgt, nicht zum Ausdruck gebracht worden, daß der Anwalt seinem gesamten Personal oder jedenfalls Frau B. eine den oben genannten Anforderungen entsprechende Weisung erteilt hatte.

2. In der Beschwerdebegründung trägt die Beklagte jetzt zwar weiter vor, alle Kanzleiangestellten seien bei der Anschaffung des Faxgeräts und auch später auf die Notwendigkeit der Kontrolle sämtlicher Seiten der Fax-Sendungen hingewiesen worden. Diese Darlegung vermag der Beschwerde aber nicht zum Erfolg zu verhelfen. Dabei kann es dahinstehen, inwieweit mehrere Formulierungen der Beschwerdebegründung mehr für eine vom Anwalt gezogene Schlußfolgerung als für einen Tatsachenvortrag sprechen, so etwa die Äußerungen, die Kenntnis der Kontrollpflichten durch Frau B. setze eine ordnungsgemäße Einweisung voraus; wenn von einer Kontrolle die Rede sei, so gebe es zur Kontrolle des Übertragungsberichts keine Alternative; falls man dem Prozeßbevollmächtigten keine eigene Unkenntnis der notwendigen Kontrolle unterstelle, könne sein Auftrag nur auf eine ordnungsgemäße Erledigung abgehoben haben und diese schließe zweifellos die notwendige Kontrolle ein. Denn auch dann, wenn das Vorbringen der Beschwerdebegründung seinem Inhalt nach geeignet wäre, eine ausreichende Erfüllung der Organisationspflichten durch den Anwalt darzulegen, so kann es doch deshalb nicht zu einer Abänderung des angefochtenen Beschlusses führen, weil es vom erkennenden Senat nicht mehr berücksichtigt werden darf.

a) Nach § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO muß der Wiedereinsetzungsantrag die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten. Auch diese sind also innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 234 Abs. 1 ZPO vorzutragen. Lediglich erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, bei denen eine Aufklärung nach § 139 ZPO geboten war, dürfen noch nach Fristablauf erläutert oder vervollständigt werden (st.Rspr.; vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Juni 1992 VI ZB 9/92 - NJW-RR 1992, 1277, 1278; vom 1. Februar 1994 VI ZB 47/93 - und vom 3. Mai 1994 = aaO.; BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 1991 - IX ZB 95/90 - NJW 1991, 1892 und vom 26. November 1991 - XI ZB 10/91 - NJW 1992, 697 = BGHR ZPO § 234 Abs. 1 Begründung 5).

b) In dem hiernach zulässigen Rahmen hält sich der neue Vortrag der Beklagten in der Beschwerdebegründung nicht. Bei ihm handelt es sich nicht um eine bloße Ergänzung oder Erläuterung des ursprünglich geltend gemachten Wiedereinsetzungsgrundes. Dieser war weder unklar noch unvollständig dargestellt; das ihm zugrunde gelegte Vorbringen enthielt vielmehr eine geschlossene und nicht ergänzungsbedürftige Darstellung der Handhabung bei Fax-Übermittlungen in der Anwaltskanzlei, insbesondere über die nur "verschiedentlich" vorgenommenen abendlichen Ausgangskontrollen nach automatischem Ablauf zuvor programmierter Fax-Sendungen. Die demgegenüber jetzt auf eine lückenlose Prüfung abzielende Sachdarstellung der Beklagten im Beschwerdeverfahren schiebt einen neuen Vortrag über büroorganisatorische Maßnahmen in der Anwaltskanzlei nach, auf deren Außerachtlassung das Berufungsgericht die Versagung der beantragten Wiedereinsetzung gestützt hat. Dieses Vorbringen kann keine Berücksichtigung mehr finden (vgl. außer den vorgenannten Nachweisen auch BGH, Beschlüsse vom 25. März 1987 - IVb ZB 39/87 - NJW-RR 1987, 900 und vom 20. Mai 1992 XII ZB 43/92 - BGHR ZPO § 234 Abs. 1 Begründung 6).