Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.02.1974, Az.: BVerwG IV C 77.71

I.

Die Kläger begehren die Erteilung eines Bauvorbescheides zur Errichtung zweier Wohnhäuser. Sie sind Eigentümer der Grundstücke Parzelle Nr. 7448/3 und 7448/1 im Gewann "K." auf der Gemarkung der Beklagten. Die Grundstücke befinden sich auf einer hochgelegenen, nach Westen vorspringenden Fläche, die im Norden und im Westen halbkreisförmig durch die Landstraße 385 - L. 385 - begrenzt wird und zu dieser hin steil abfällt, während im Osten der ... weg mit seiner bereits vorhandenen Bebauung den Abschluß bildet.

Die Bauvoranfrage der Kläger vom März 1969 wurde von der Beklagten durch Bescheid vom 25. Juni 1969 mit der Begründung abgelehnt, daß der Gemeinderat dem Gesuch nicht zugestimmt habe, daß zudem ein Entwurf für die Beplanung des Gebietes noch nicht vorliege, daß die Baulandumlegung auf Schwierigkeiten gestoßen sei und daß schließlich Verpflichtungen der Beklagten gegenüber der Deutschen Baulandkreditgesellschaft, Neubaugebiete nicht zu erweitern, entgegenstünden. Der Widerspruch der Kläger blieb erfolglos.

Das Verwaltungsgericht hat der daraufhin von den Klägern erhobenen Verpflichtungsklage stattgegeben und die Beklagte im wesentlichen mit folgender Begründung zur Neubescheidung verpflichtet: Die Kläger hätten nach § 91 LBO Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheides. Ihre Bauvorhaben seien planungsrechtlich zulässig, öffentliche Belange würden nicht beeinträchtigt. Weder sei eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft noch das Entstehen einer Splittersiedlung zu befürchten; auch die Erschließung sei gesichert. Die Vorhaben widersprächen ferner nicht deshalb öffentlichen Belangen, weil ihnen Planvorstellungen der Beklagten entgegenstünden. Diese Vorstellungen seien nicht hinreichend konkretisiert, da es noch an einem rechtswirksamen Flächennutzungsplan fehle. Vorhanden sei lediglich ein Plan des Tiefbauamtes der Beklagten, der dahin gehe, die bisherige L 385 nach ihrer Herabstufung zur Ortsstraße über die Grundstücke der Kläger zu führen; von einem konkretisierten Planungswillen bezüglich dieses Straßenverlaufs könne noch nicht gesprochen werden.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 8. Januar 1971 Berufung eingelegt. Am 20. Januar 1971 hat der Gemeinderat der Beklagten beschlossen, für das Gebiet "K." einen Bebauungsplan aufzustellen. Der zeichnerische Entwurf des Bebauungsplanes wies zunächst vier Alternativen auf. Ebenfalls am 20. Januar 1971 beschloß der Gemeinderat eine Satzung über eine Veränderungssperre im Plangebiet "K.". Diese Satzung wurde durch Verfügung des Landratsamts Tübingen vom 10. März 1971 genehmigt und am 25. März 1971 ortsüblich bekannt gemacht; die Grundstücke der Kläger werden von der Veränderungssperre erfaßt. Am 8. September 1971 entschied sich der Gemeinderat der Beklagten für die Alternative II der Bebauungsplanentwürfe.

Das Berufungsgericht hat das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Klagen im wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen:

Im gegenwärtigen Zeitpunkt hätten die Kläger keinen Anspruch mehr auf Erteilung des beantragten Vorbescheides. Ihre Grundstücke lägen im Außenbereich; die Vorhaben seien nach § 35 Abs. 2 und 3 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) - BBauG - zu beurteilen. Die in § 35 Abs. 3 BBauG ausdrücklich genannten öffentlichen Belange stünden dem Vorhaben allerdings nicht entgegen. Zu den in § 35 Abs. 2 BBauG geschützten öffentlichen Belangen gehörten aber auch planerische Vorstellungen der Gemeinde, soweit sie hinreichend konkretisiert und rechtlich verfestigt seien. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht festgestellt, daß im Zeitpunkt seiner Entscheidung die planerischen Vorstellungen der Beklagten diesen Voraussetzungen nicht genügt hätten. Während des Berufungsverfahrens habe sich die Lage jedoch wesentlich verändert. Die planerischen Vorstellungen der Beklagten hätten sich mit dem Bebauungsplanentwurf "Alternative II" in so hohem Maße konkretisiert und durch die Gemeinderatsbeschlüsse vom 20. Januar und 8. September 1971 auch soweit verfestigt, daß sie als durch § 35 Abs. 2 BBauG geschützte öffentliche Belange angesehen werden müßten. Diese planerischen Vorstellungen würden durch die Vorhaben der Kläger beeinträchtigt, weil die Alternative II eine teilweise Neutrassierung der L 385 und eine von ihr abzweigende Erschließungsstraße sowie eine Verdichtung der Behauung vorsähen. Diese während des gerichtlichen Verfahrens eingetretene Änderung sei wegen des Normcharakters des Bebauungsplanes als Änderung der Rechtslage anzusehen. Für die vorliegende Verpflichtungsklage sei grundsätzlich diejenige Rechtslage maßgebend, die sich für den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung Geltung zumesse.

Für den Nachbarwiderspruch im Baurecht sei allerdings anerkannt, daß rechtsverschärfende Änderungen unbeachtet zu bleiben hätten. Die dazu vorliegende Rechtsprechung sei zwar hier nicht einschlägig, doch stehe sie in enger Beziehung zu der Frage nach dem bei verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zugrunde zu legenden Recht. Eine gewisse Parallele bilde auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Berufszulassungsrecht, nach der es aus rechtsstaatlichen Erwägungen geboten sein könne, bei der Verpflichtungsklage eine während des Verfahrens eingetretene Rechtsverschärfung unbeachtet zu lassen. Es bestünden jedoch Zweifel, ob diese Rechtsprechung überhaupt auf den vorliegenden Fall angewandt werden könne. Der Senat neige dazu, diese Frage zu verneinen, da Berufszulassungs- und Baurecht insoweit nicht zu vergleichen seien. Das bedürfe jedoch keiner abschließenden Beantwortung. Wenn die für das Berufszulassungsrecht entwickelten Gedanken auf das Baurecht angewendet würden, ergebe sich folgendes: Im Berufszulassungsrecht führten rechtsstaatliche Erwägungen nur dann zur Zugrundelegung des im Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Rechts, wenn nicht überwiegende Gründe des öffentlichen Wohls entgegenstünden. Auch im Baurecht könne auf das mildere Recht im Zeitpunkt der Antragstellung allenfalls dann abgestellt werden, wenn dies mit den öffentlichen Belangen vereinbar sei. Daran fehle es hier: Bleibe die den Klägern nachteilige Änderung der Rechtslage unberücksichtigt, so würde die im Laufe des Berufungsverfahrens fortgeschrittene Beplanung eines erheblichen Teils des Stadtgebietes der Beklagten gegenstandslos gemacht, zumindest aber ihre sachgerechte Fortführung in einer für die Allgemeinheit unerträglichen Weise erschwert werden. Demnach stünden der Anwendung des alten Rechts so gewichtige öffentliche Interessen des Städtebaues und des Verkehrs entgegen, daß die Belange der Kläger dahinter zurückzutreten hätten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger mit den Anträgen,

hilfsweise,

Die Kläger rügen die Verletzung materiellen Rechts und meinen, sie hätten in jedem Falle einen Anspruch auf positive Bescheidung ihrer Bauvoranfrage. Zumindest sei - selbst auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - der Hilfsantrag begründet.

Die Beklagte hält die Revision auch im Hilfsantrag für unbegründet.

Der Beigeladene hat sich im Revisionsverfahren nicht geäußert.

II.

Die Revision bleibt erfolglos. Sie ist im Hauptantrag unbegründet; der Hilfsantrag ist unzulässig.

Das angefochtene Urteil stimmt nicht in allen seinen den Hauptantrag betreffenden Ausführungen mit dem Bundesrecht überein. Darauf kommt es aber im Ergebnis nicht an. Soweit es dem Bundesrecht widerspricht, handelt es sich um Abweichungen zugunsten der Kläger. Darauf kann das die Klagen abweisende Urteil nicht beruhen, so daß eine beachtliche Verletzung von Bundesrecht im Ergebnis nicht vorliegt (vgl. § 137 Abs. 1 VwGO).

Auszugehen ist davon, daß die Kläger mit ihrer Verpflichtungsklage nur durchdringen können, wenn sie zu Recht den Erlaß eines bestimmten Verwaltungsaktes "begehren" (§ 42 Abs. 1 VwGO), d.h. nach materiellem Recht Anspruch auf den Erlaß dieses Verwaltungsaktes haben. Das ist nicht der Fall.

Die gegenwärtig gegebene Sach- und Rechtslage begründet den von den Klägern mit der Klage verfolgten Anspruch nicht: Die Grundstücke, deren Bebauung die Kläger beabsichtigen, liegen außerhalb des räumlichen Geltungsbereiches eines Bebauungsplanes im Sinne des § 30 BBauG und außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile, also im Außenbereich (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 1 BBauG). Da die Vorhaben der Kläger nicht unter das Privileg des § 35 Abs. 1 BBauG fallen, handelt es sich um "sonstige Vorhaben" im Sinne des § 35 Abs. 2 BBauG, die nur zugelassen werden dürfen, "wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt". Diese Voraussetzungen sind, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht erfüllt.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stehen die Vorhaben der Kläger im Widerspruch zu dem, was der in der Aufstellung befindliche Bebauungsplan als "Alternative II" an künftigen Festsetzungen vorsieht. Diese Planungsabsicht hat sich, wie ebenfalls die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben, in der Zeit bis zum Erlaß des angefochtenen Urteils derart inhaltlich konkretisiert und zugleich durch die Beschlüsse des Gemeinderats vom 20. Januar und 8. September 1971 rechtlich verfestigt, daß mit ihrer bevorstehenden Verwirklichung gerechnet werden kann. Daran muß das Genehmigungsbegehren der Kläger scheitern. Daß sich ihm (möglicherweise) öffentliche Belange der in § 35 Abs. 3 BBauG ausdrücklich angeführten Art nicht entgegenhalten lassen, ist unerheblich. § 35 Abs. 3 BBauG enthält, wie schon nach dem Wortlaut nicht zweifelhaft sein kann, keine abschließende Aufzählung der gegenüber Vorhaben nach § 35 BBauG beachtlichen öffentlichen Belange. Der erkennende Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß eine förmliche öffentliche Planung dann im Zusammenhang mit § 35 Abs. 2 und 3 BBauG als öffentlicher Belang anerkannt werden muß, wenn sie ein Stadium erreicht hat, das hinreichend verläßliche Schlüsse auf ihre Verwirklichung gestattet (vgl. insbesondere die Urteile vom 1. Juli 1968 - BVerwG IV C 53.66 - [Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 69 S. 232-233 ff. -] und vom 29. Oktober 1969 - BVerwG IV C 44.68 - in BVerwGE 34, 146 [148 f.]). Daran ist festzuhalten. Die Ansicht der Kläger, daß es im vorliegenden Falle der beklagten Stadt an der die Fernstraße einschließenden Planungszuständigkeit fehle und deshalb mit der Verwirklichung dieser Planung nicht zu rechnen sei, geht, wie sich aus § 9 Abs. 1 Nr. 3 BBauG ergibt, fehl (vgl. dazu auch § 17 Abs. 3 FStrG).

Die Kläger würden mit ihrer Klage allerdings dann Erfolg haben müssen, wenn zwar die jetzt gegebene Sach- und Rechtslage den mit der Klage verfolgten Anspruch nicht begründete, den Klägern jedoch aus früherer Zeit ein solcher Anspruch zustünde und das jetzt geltende Recht das (Fort-)Bestehen dieses alten Anspruchs nicht ausschlösse. Auch auf dem Boden dieser Erkenntnis erweist sich die Klage jedoch als unbegründet. Ob die Vorhaben der Kläger zu der Zeit, als die Planungs-Alternative II sich noch nicht in der erwähnten Weise verfestigt hatte, allen Anforderungen des § 35 Abs. 2 BBauG genügten und daher ein Genehmigungsanspruch bestand (vgl. Urteil vom 29. April 1964 - BVerwG I C 30.62 - in BVerwGE 18, 247 [251 ff.]), ist offen. Das Verwaltungsgericht und das Berufungsgericht haben das übereinstimmend bejaht. Der erkennende Senat hat keinen Anlaß, dem im einzelnen nachzugehen. Selbst wenn nämlich unterstellt wird, daß der Genehmigungsanspruch ursprünglich gegeben (und dementsprechend zu dieser Zeit auch die Klage begründet) war, würde der Anspruch doch im Zuge der Verfestigung der Planung untergegangen sein und daher gegenwärtig das von den Klägern begehrte Urteil nicht mehr rechtfertigen können.

Was dazu unmittelbar § 35 Abs. 2 BBauG ergibt, ist eindeutig: Diese Vorschrift gestattet Vorhaben, deren Ausführung "öffentliche Belange nicht beeinträchtigt". Darin liegt - mit einer noch zu erörternden Einschränkung - eine insofern erschöpfende Regelung, als ausschließlich solche Vorhaben zugelassen werden dürfen, die im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung der von § 35 Abs. 2 BBauG gestellten Anforderung genügen. § 35 Abs. 2 BBauG enthält also, wenn man die Vorschrift unter der hier interessierenden Fragestellung betrachtet, eine zweifache Regelung. Erstens gestattet er nichtbeeinträchtigende Vorhaben (und begründet zu ihren Gunsten einen Genehmigungsanspruch), und zweitens schließt er beeinträchtigende Vorhaben aus, und zwar dies ohne Rücksicht darauf, ob nach einer früher gegebenen Rechts- oder Sachlage die Genehmigung hätte erteilt werden müssen. § 35 Abs. 2 BBauG läßt demnach keinen Raum, irgendwelche "alten" Genehmigungsansprüche noch nachträglich zu honorieren und ein Vorhaben zuzulassen, das jetzt öffentliche Belange beeinträchtigt. Dementsprechend kommt es für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens (insoweit) nicht darauf an, wie die vor Eintritt der Planungsverfestigung gegebene Situation im einzelnen beschaffen und wie sie auf der Grundlage des § 35 Abs. 2 BBauG damals zu beurteilen war.

Die demnach in § 35 Abs. 2 BBauG enthaltene kategorische und auch nicht durch eine "Übergangsregelung" relativierte Absage an alle alten Ansprüche würde allerdings unter Umständen Bedenken auf werfen, wenn es sich bei den derart "beseitigten" Ansprüchen um solche handelt, die dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG unterstehen und infolgedessen ohne Entschädigung nicht entzogen werden können. Schlösse § 35 Abs. 2 BBauG die Erfüllung auch solcher (eigentumskräftig verfestigten) Ansprüche aus, widerspräche er, da insoweit eine Entschädigung nicht vorgesehen ist, der Vorschrift des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG. Mit Rücksicht auf diese Einsicht hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 27. Januar 1967 - BVerwG IV C 33.65 - in BVerwGE 26, 111 [BVerwG 27.01.1967 - IV C 33/65] [115 ff.] § 35 Abs. 2 BBauG verfassungskonform dahin ausgelegt, daß er eine im Sinne des "alten Anspruchs" vorgegebene Bebaubarkeit dann nicht aufhebt, wenn diese "den Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG genoß und deshalb nicht ohne Zubilligung einer Entschädigung entzogen werden konnte" (a.a.O. S. 115). Diese Einschränkung ist freilich im vorliegenden Falle nicht unmittelbar einschlägig. Denn mit der Konkretisierung der gemeindlichen Planung hat sich nicht die Rechts-, sondern die Sachlage geändert; und die Frage, ob dadurch eine durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Position berührt wurde, stellt sich nicht unmittelbar für § 35 Abs. 2 BBauG, sondern für die von der Beklagten betriebene Planung. Indessen kommt es darauf im einzelnen nicht an. Jedenfalls würden die Kläger mit der Berufung auf ihren "alten" Anspruch allenfalls dann Erfolg haben können, wenn dieser Anspruch durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt war. Das ist nicht der Fall. Grundstücken des Außenbereichs kommt, soweit es sich um die Ausführung sonstiger Vorhaben handelt, grundsätzlich keine "Baulandqualität" zu. Auch dort, wo hindernde öffentliche Belange (noch) nicht aktuell sind und deshalb die Voraussetzungen einer Genehmigung nach § 35 Abs. 2 BBauG vorliegen, besteht in aller Regel keine - gewissermaßen aus sich - eigentumskräftig verfestigte Anspruchsposition. Zumindest handelt es sich, wenn im Wege förmlicher öffentlicher Planung die Ausführung von sonstigen Vorhaben ausgeschlossen wird, nicht um einen Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentum, sondern um die Verwirklichung einer Sozialbindung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 GG, der mit diesem Inhalt die Grundstücke im Außenbereich allgemein unterliegen. Daß dies nicht ausnahmslos gilt (und in den Ausnahme fällen einer eigentumskräftig verfestigten Anspruchsposition § 35 Abs. 2 BBauG der Erfüllung des "alten" Genehmigungsanspruchs nicht entgegensteht), bedarf bei der hier gegebenen Sachlage keiner Vertiefung, weil keine besonderen Umstände ersichtlich sind, aus denen sich auf eine eigentumskräftige Verfestigung des - wie nach dem Gesagten hier unterstellt wird - den Klägern seinerzeit zustehenden Anspruchs schließen lassen könnte.

Mit alledem erledigt sich zugleich das Unbehagen, das bei flüchtiger Betrachtung dagegen zu sprechen scheint, daß eine zunächst begründet gewesene Genehmigungsklage im Laufe des Verfahrens durch eine ihr entgegentretende Planung noch unbegründet werden kann. Was bei einem derartigen Wandel die entscheidende Rolle spielt, ist nämlich in Wahrheit nicht dieser Wandel als solcher, sondern die "Wertigkeit" des von ihm betroffenen Anspruchs. Nur wenn der betroffene Anspruch dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG untersteht und sich seine Entziehung als ein Eingriff in den durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Bereich darstellt, rechtfertigen sich (bei fehlender Entschädigungsgewährleistung) Bedenken. Diesen Bedenken trägt die erwähnte Rechtsprechung des erkennenden Senats Rechnung. Wo der Genehmigungsanspruch materiellrechtlich gegen (bestimmte) Eingriffe nicht geschützt ist und im Falle eines solchen Eingriffes entschädigungslos untergeht, fehlt die Rechtfertigung, weshalb es anders sein, also dieser Anspruch eine durchschlagende Aufwertung erfahren sollte, wenn er Gegenstand einer Verpflichtungsklage geworden ist.

Das Berufungsgericht hat angesichts des ursprünglich begründet gewesenen Genehmigungsanspruchs im vermeintlichen Anschluß an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Berufszulassungsrecht zusätzlich geprüft, ob den Vorhaben der Kläger überwiegende Gründe des Gemeinwohls entgegenstehen. Für eine solche Prüfung ist nach dem Gesagten kein Raum. Ob es darin im Berufszulassungsrecht anders liegt, mag auf sich beruhen. Der diese Ansicht vertretende I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat zu der Zeit, als er auch für das Bau- und Bodenrecht zuständig war, selbst entschieden, daß sich die für das Berufszulassungsrecht geltenden Grundsätze auf das Bau- und Bodenrecht nicht übertragen lassen (Urteile vom 29. August 1961 - BVerwG I C 167.59 - in DVBl. 1962, 178 [179] und vom 2. Juli 1962 - BVerwG I C 110.62 - in DVBl. 1964, 184 [185]).

Ebensowenig können sich die Kläger mit Erfolg auf den Gedanken der Folgenbeseitigung oder auf die von der Revision angeführten Entscheidungen des erkennenden Senats berufen. Was zunächst die Rechtsprechung des Senats und insoweit den Hinweis auf den Beschluß vom 14. Mai 1968 - BVerwG IV B 56.65 - (DÖV 1969, 146) anlangt, ist auf das Vorbringen der Revision zu entgegnen, daß dieser Beschluß § 14 BBauG betrifft und sich diese Vorschrift von § 35 Abs. 2 BBauG gerade darin unterscheidet, daß sie die Möglichkeit von Ausnahmen kennt (Absatz 2 Satz 1) und damit auch die Erfüllung "alter" Ansprüche nicht generell ausschließt.

Der Hinweis auf das Urteil vom 19. September 1969 - BVerwG IV C 18.67 - [Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 25] führt nicht weiter, weil dieses Urteil einen Fall behandelt, in dem die Genehmigung bereits erteilt war und von einem Dritten angefochten wurde. Das Urteil vom 11. November 1970 - BVerwG IV C 79.68 - [Buchholz 406.11 § 17 BBauG Nr. 1] beschäftigt sich mit der Wirkung einer sog. faktischen Veränderungssperre. Das hat mit den das angefochtene Urteil tragenden Erwägungen nichts zu tun. Allerdings ist auch im vorliegenden Falle von der Beklagten eine (förmliche) Veränderungssperre erlassen worden. Auf sie kommt es jedoch nicht an. Das Berufungsgericht hat die Klage nicht deshalb abgewiesen, weil den Vorhaben diese Veränderungssperre entgegensteht. Im Revisionsverfahren braucht auf diesen Punkt ebenfalls nicht eingegangen zu werden. Auch schließlich mit dem Gedanken der Folgenbeseitigung ist zugunsten eines Erfolges der Klage nichts auszurichten. Ein den Hauptantrag der Klage deckender Folgenbeseitigungsanspruch ist nicht gegeben, weil es an einem rechtswidrigen Eingriff in den sog. "negativen Status" der Kläger fehlt (vgl. Bender, Staatshaftungsrecht 1971, RdNr. 103, mit weiteren Nachweisen). Für ein Wirksamwerden der Folgenbeseitigungslast (dazu Beschluß vom 14. Mai 1968 a.a.O.) hingegen ist jedenfalls deshalb kein Raum, weil § 35 Abs. 2 BBauG (in dem oben gekennzeichneten Umfang) die Beachtung "alter" Ansprüche ausschließt (und nicht etwa in das Ermessen der Genehmigungsbehörden stellt).

Der Hilfsantrag festzustellen, daß die angefochtenen Bescheide rechtswidrig waren, ist unzulässig. Die Kläger haben im Berufungsverfahren einen solchen Antrag nicht gestellt, obgleich schon dort die Änderung der Sachlage dazu Anlaß hätte geben können. Ihn jetzt als zusätzlichen Antrag (und nicht etwa als Ersatz für einen erledigten Antrag im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) in das Verfahren einzuführen, stellt eine Klageänderung dar. Eine solche ist im Revisionsverfahren unzulässig (§ 142 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO.