Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.05.1990, Az.: BVerwG 4 C 49.89
Bestandsschutz für Nutzungsänderungen; Unvereinbarkeit mit Festsetzungen des tatsächliche geltenden Bebauungsplans; Überschreitung der Variationsbreite von Nutzungen; Festsetzung des Bebauungsplans
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 18.05.1990
- Aktenzeichen
- BVerwG 4 C 49.89
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1990, 12520
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Hamburg - 27.04.1988 - AZ: 14 VG 473/88
- OVG Hamburg - 27.02.1989 - AZ: Bf II 35/88
Rechtsgrundlagen
- Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
- § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO (1962)
- § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO (1962)
- § 31 Abs. 1 BauGB
- § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB
- § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
- § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB
- § 29 BauGB
Fundstellen
- 50 393, 401
- BRS 1990, 393-401 (Volltext mit amtl. LS)
- BauR 1990, 582-587 (Volltext mit amtl. LS)
- BayVBl 1990, 726-727
- DÖV 1991, 122 (amtl. Leitsatz)
- IBR 1990, 701-702 (Volltext mit red. LS u. Anm.)
- JuS 1991, 967
- NVwZ 1991, 264-266 (Volltext mit amtl. LS)
- UPR 1990, 342-345
- ZfBR 1990, 245-248
- ZfBR 1991, 34
Amtlicher Leitsatz
Bestandsschutz für Nutzungsänderungen, die mit Festsetzungen eines nunmehr geltenden Bebauungsplans unvereinbar sind, kommt nicht in Betracht, sobald die jeder Nutzung eigene tatsächliche Variationsbreite überschritten wird und der neuen Nutzung unter städtebaulichen Gesichtspunkten eine andere Qualität zukommt.
Redaktioneller Leitsatz
Es kommt kein Bestandsschutz für Nutzungsänderungen in Betracht, die mit den Festsetzungen des geltenden Bebauungsplanes unvereinbar sind, sofern die tatsächliche Variationsbreite der Nutzungen überschritten wird und der neuen Nutzung eine andere Qualität nach städtebaulichen Gesichtspunkten zukommt, so daß eine gesonderte Festsetzung des Bebauungsplan für die neue Nutzung gelten könnte. (Im vorliegenden Fall Spielhalle statt Diskothek)
Der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai 1990
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Schlichter und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Niehues, B. Sommer, Prof. Dr. Dr. Berkemann
und Hien
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 27. Februar 1989 wird aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 27. April 1988 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.
Gründe
I.
Der Kläger begehrt von der beklagten ... die baurechtliche Genehmigung, eine Spielhalle auf seinem Grundstück in ... einzurichten.
Auf dem Grundstück wurde 1913 ein Wohnhaus mit einem Kino in den beiden unteren Geschossen errichtet. Nach Zerstörung im Zweiten Weltkrieg wurde das Gebäude mit einer 1949 erteilten Genehmigung der Beklagten als Wohnhaus zu Wohnzwecken aufgebaut. Das Kino wurde im bisherigen Umfang wieder eingerichtet und mindestens bis 1969 betrieben. Zu dieser Zeit erwarb der Kläger das Grundstück. Mit Bescheiden von 1981 genehmigte die Beklagte den Einbau einer massiven Zwischendecke über dem Erdgeschoß, die Einrichtung eines Raucher- und Getränkekinos im ersten Obergeschoß sowie den Umbau zu einer Diskothek im Erdgeschoß. Diskothek und Verzehrkino werden seit 1987 nicht mehr betrieben.
Nach dem Bebauungsplan ... vom 24. Oktober 1966 (HGVBl. S. 228) liegt die straßenzugewandte Hälfte des klägerischen Grundstücks in einem allgemeinen Wohngebiet mit viergeschossiger geschlossener Bauweise. Das Wohngebiet besteht aus dem vorderen Grundstücksteil des klägerischen Grundstücks sowie einem östlich angrenzenden Eckgrundstück und einem daran südlich anschließenden Grundstück, das an einem Kanal liegt. Die Grundstücke sind mit mehrgeschossigen Wohnhäusern bebaut, die zusammen mit dem Gebäude des Klägers einen geschlossenen Wohnblock bilden. Die westlich angrenzenden Grundstücke sind im Bebauungsplan als Gewerbegebiet ausgewiesen. Weiter östlich gelegene Flächen sind in einem Baustufenplan als Industriegebiet ausgewiesen. Für nördlich gelegene Flächen legt ein weiterer Bebauungsplan reines Wohngebiet mit viergeschossiger Bauweise fest.
Im Juni 1987 beantragte ein Spielhallenunternehmen, ihm im Wege der Befreiung von den bauplanerischen Festsetzungen eine Bau- und Nutzungsgenehmigung in dem zuvor als Diskothek genutzten Erdgeschoß des klägerischen Wohnhauses zu erteilen. Es sollten zehn Gewinnspielgeräte mit Geldauszahlung sowie sieben weitere Spielgeräte aufgestellt werden. Nach den Antragsunterlagen sollen nur geringfügige bauliche Veränderungen, die vor allem die Nebenräume betreffen, vorgenommen werden. Im September 1987 zeigte der Kläger an, daß er nunmehr als Antragsteller auftrete.
Die Beklagte lehnte den Antrag ab, da die Spielhalle im allgemeinen Wohngebiet nicht zulässig sei und auch nicht im Wege der Ausnahme oder Befreiung genehmigt werden könne. Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger Klage erhoben und in beiden Instanzen im wesentlichen vorgetragen:
Das Grundstück sei Teil eines sehr schmalen Wohngebietes, das an Gewerbe- und Industriegebiet grenze und von dieser Umgebung geprägt werde. Die Beklagte habe nicht hinreichend berücksichtigt, daß der Betrieb eines großen Kinos in den unteren Geschossen bereits beim Bau des Gebäudes geplant, genehmigt und jahrzehntelang beibehalten worden sei. Daran habe sich die langjährige Nutzung als Diskothek und Verzehrkino angeschlossen. Dies sei aufgrund einer Ausnahmegenehmigung geschehen, die auch für den Betrieb der Spielhalle zu erteilen sei. Das ergebe sich vor allem aus dem Gesichtspunkt der nur fortgesetzten Nutzung. Die beabsichtigte Spielhalle würde jedenfalls keine größeren Störungen als die vorausgegangenen Nutzungen mit sich bringen. Sie werde insbesondere weniger Lärm als die bisherige Diskothek verursachen und dadurch die Wohnsituation der Hausbewohner spürbar verbessern. Zudem liege das klägerische Gebäude am Rande des ausgewiesenen Wohngebietes. Der Hinweis der Beklagten auf die Anziehungskraft der Spielhalle für nahegelegene Schulen gehe fehl, da durch Konzessionsauflagen zu verhüten sei, daß Schüler zum Spielen verleitet würden. Im übrigen sei beabsichtigt, das Verzehrkino im ersten Obergeschoß wieder zu eröffnen.
Das Verwaltungsgericht Hamburg hat die Klage mit Urteil vom 27. April 1988 abgewiesen und zur Begründung auf § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1962 verwiesen. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 27. Februar 1989 der Berufung des Klägers stattgegeben und die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verpflichtet, dem Kläger die Genehmigung zur Errichtung einer Spielhalle zu erteilen. Es hat dies im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Einrichtung der geplanten Spielhalle widerspreche zwar der bauplanerischen Ausweisung des klägerischen Grundstücks. Nach § 4 Abs. 1 und 2 BauNVO 1962 gehörten Spielhallen nicht zu den in einem allgemeinen Wohngebiet generell zulässigen Vorhaben. Das Vorhaben könne auch nicht ausnahmsweise zugelassen werden. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1962 seien nicht gegeben. Die vom Kläger geplante Spielhalle sei nach ihrer Größe und Ausstattung mit Spielgeräten typisch für ein Kerngebiet. Die Genehmigung könne auch nicht im Wege der Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB erteilt werden.
Der Kläger könne die begehrte Genehmigung jedoch aus übergeordneten Gründen des fortgesetzten Bestandsschutzes beanspruchen. Der Bestandsschutz umfasse nicht nur die vorhandene Bausubstanz und die darin ausgeübte Nutzung. Er könne auch eine baugenehmigungspflichtige Nutzungsänderung rechtfertigen, soweit sie die bisherige Funktion der baulichen Anlage nicht überschreite. Diese Voraussetzungen seien gegeben. Die vom Kläger beabsichtigte Nutzung als Spielhalle stelle keine den Bestandsschutz überschreitende Funktionsänderung dar. Bedenken in qualitativer und quantitativer Hinsicht seien nicht durchgreifend. Die beabsichtigte Spielhalle halte sich im Rahmen dessen, was durch Bestandsschutz gesichert sei. Die Fortsetzung der Nutzung halte sich auch im zeitlichen Rahmen.
Die Beklagte hat hiergegen die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das Berufungsgericht habe sie zu Unrecht zur Erteilung der Genehmigung unter dem Gesichtspunkt eines überwirkenden Bestandsschutzes verurteilt. Es habe nicht hinreichend berücksichtigt, daß sie während der früheren Bestandsdauer des Gebäudes einen Bebauungsplan erlassen habe, um zu einer Änderung der Nutzung zu gelangen. Zudem habe das Berufungsgericht zu Unrecht eine Diskothek mit einer großen Spielhalle gleichgesetzt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 27. Februar 1989 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Er verteidigt das angegriffene Urteil. Die beabsichtigte Nutzungsänderung halte sich noch im Rahmen des Bestandsschutzes und berücksichtige dabei in angemessener Weise die wirtschaftlichen Investitionen, die der Kläger getätigt habe.
Der Oberbundesanwalt beteiligt sich nicht.
II.
Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Recht. Das Berufungsgericht hat die Bedeutung des Bestandsschutzes nicht zutreffend beurteilt. Die angegriffene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes ist nicht veranlaßt, so daß abschließend zu entscheiden ist.
1.
Das Berufungsgericht erachtet das klägerische Vorhaben für genehmigungsbedürftig. Dagegen sind aus der Sicht des Bundesrechts Bedenken nicht zu erheben. Eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Satz 1 BauGB liegt vor.
Genehmigungsbedürftig ist eine Änderung der Nutzung einer baulichen Anlage dann, wenn der Vorgang bodenrechtlich relevant sein kann und aus diesem Grunde die Genehmigungsfrage neu aufwirft. Das setzt voraus, daß die der einzelnen Art von Nutzung eigene, tatsächliche Variationsbreite verlassen wird und durch die Veränderung bodenrechtliche Belange, wie sie insbesondere § 1 Abs. 5 BauGB bestimmt, erneut berührt werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1977 - BVerwG 4 C 8.75 - Buchholz 406.11 § 29 BBauG Nr. 21; Urteil vom 23. Januar 1981 - BVerwG 4 C 83.77 - Buchholz 406.16 Eigentumsschutz Nr. 23; Urteil vom 25. März 1988 - BVerwG 4 C 21.85 - Buchholz 406.16 Grundeigentumsschutz Nr. 47).
Dies hat das Berufungsgericht zutreffend beurteilt. Die beabsichtigte neue Nutzung als Spielhalle kann die in § 1 Abs. 5 BauGB genannten Belange im Hinblick auf neu auftretende städtebauliche Probleme berühren. Bei einer gewerblichen Nutzung wird dies in aller Regel bereits dann der Fall sein, wenn die gewerbliche Tätigkeit näheren gewerberechtlichen Regelungen unterworfen ist, die Art und Umfang des betrieblichen Ablaufes bestimmen. Derartige Regelungen werden zumeist als ein hinreichendes Indiz dafür zu werten sein, daß die beabsichtigte veränderte Nutzung auch als bodenrechtlich relevant zu gelten hat. So liegt es hier. Der Betrieb einer Spielhalle in der vom Kläger beabsichtigten Größe erreicht nach § 3 Abs. 2 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeiten (SpielVO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Dezember 1985 (BGBl. I S. 2244) das zulässige Höchstmaß. Dies hat das Berufungsgericht dargelegt. Die Einrichtung einer Spielhalle dieser Größe kann sich etwa auf die sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Bevölkerung oder auch auf die Entwicklung vorhandener Ortsteile anders als die zuvor betriebene Diskothek auswirken (vgl. § 1 Abs. 5 Nrn. 3 und 4 BauGB).
2.
Das Berufungsgericht verneint die Genehmigungsfähigkeit der beabsichtigten Nutzungsänderung nach § 4 der Baunutzungsverordnung - BauNVO 1962 - in der hier maßgebenden Fassung vom 26. Juni 1962 (BGBl. I S. 429). Es schließt ferner die Möglichkeit der Ausnahme oder der Befreiung nach § 31 BauGB aus. Gegen diese rechtliche Beurteilung sind durchgreifende Bedenken nicht zu erheben.
2.1
Eine Spielhalle kann im allgemeinen Wohngebiet grundsätzlich nicht nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO 1962 zugelassen werden. Dies wäre allenfalls dann möglich, wenn nach den besonderen Umständen des Einzelfalles die Spielhalle etwa nach der Art ihrer Nutzung, nach ihrer Größenordnung oder nach anderen bauplanerisch näher zu bestimmenden Kriterien den Charakter eines dem Schank- und Speisebetrieb untergeordneten Spielsalons nicht überschritte und zudem allein der "Versorgung" des engeren Wohngebietes diente. Davon kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ersichtlich nicht ausgegangen werden. Der Kläger macht dies auch nicht geltend.
2.2
Das Berufungsgericht hat auch die Möglichkeit einer Ausnahme nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1962 in Verb, mit § 31 Abs. 1 BauGB mit zutreffenden Erwägungen verneint.
Allerdings können nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1962 ausnahmsweise "nicht störende Gewerbebetriebe" zugelassen werden. Spielhallen sind als Vergnügungsstätten eine besondere Art gewerblicher Betriebe. Sie sind nicht bereits dadurch im allgemeinen Wohngebiet ausgeschlossen, daß Vergnügungsstätten nach der BauNVO 1962 ausdrücklich nur in Kerngebieten (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO 1962) für zulässig erklärt worden sind. Dies ist für ein Mischgebiet nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO bereits geklärt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1983 - BVerwG 4 C 64,79 - BVerwGE 68, 207: Urteil vom 21. Februar 1986 - BVerwG 4 C 31.83 - Buchholz 406.12 § 6 BauNVO Nr. 7 = NVwZ 1986, 643; ebenso für das Gewerbegebiet Beschluß vom 28. Juli 1988 - BVerwG 4 B 119.88 - Buchholz 406.12 § 8 BauNVO Nr. 8 = NVwZ 1989, 50). Für Spielhallen im allgemeinen Wohngebiet gilt grundsätzlich nichts anderes. Es gibt keinen Grund, eine Spielhalle in einem derartigen Baugebiet stets als einen generell störenden Gewerbebetrieb anzusehen. Auch hier kommt es vielmehr auf die jeweiligen Umstände an. Danach ist eine Spielhalle im allgemeinen Wohngebiet gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO vor allem dann unzulässig, wenn sie "kerngebietstypisch" ist und das Wohnen bemerkbar stört. Hierbei wird im besonderen Maße - und insoweit abweichend von einem Misch- oder Gewerbegebiet - der bereits vorhandene oder auch erst geplante Gebietscharakter des allgemeinen Wohngebietes im Sinne des § 4 Abs. 1 und 2 BauNVO 1962 deutlicher, gewissermaßen prägend zu berücksichtigen sein.
Typisch für Kerngebiete ist eine Vergnügungsstätte und damit eine Spielhalle dann, wenn sie als zentraler Dienstleistungsbetrieb einen größeren Einzugsbereich besitzt und für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar ist oder jedenfalls erreichbar sein soll (vgl. BVerwG, Beschluß vom 28. Juli 1988 - BVerwG 4 B 119.88 - a.a.O. für das Gewerbegebiet). Für diese Beurteilung wird in erster Linie die Größe des Betriebes maßgeblich sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Februar 1986 - BVerwG 4 C 31.83 - a.a.O.). Dies wird bei einer Spielhalle vor allem durch die Fläche (Raumgröße), die Zahl und die Art der Spielgeräte und die Besucherplätze bestimmt werden. Darüber hinaus läßt sich die Frage, ob eine mit dem Charakter eines allgemeinen Wohngebietes unverträgliche, nur im Kerngebiet zulässige Vergnügungsstätte vorliegt, allerdings nicht generell, sondern nur nach den Verhältnissen des Einzelfalles beantworten. Beurteilungsmaßstab ist für das allgemeine Wohngebiet vor allem der Grad der für die Wohnnutzung zu erwartenden Störung. Danach kann eine Spielhalle als "sonstiger Gewerbebetrieb" nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1962 in einem allgemeinen Wohngebiet ausnahmsweise zulässig sein, wenn sie wegen ihrer geringen Nutzfläche und ihres kleinen Einzugsbereichs nicht dem Typus der Vergnügungsstätte, wie er für Einrichtungen in Kerngebieten kennzeichnend ist, entspricht, keine wesentlichen Störungen für die Wohnruhe - in erster Linie am Abend und in der Nacht - mit sich bringt und mit dem Charakter des Wohngebietes auch im übrigen verträglich ist. Das wird man um so eher annehmen können, je mehr eine Spielhalle von ihrer Anlage her geeignet ist, in einem begrenzten Stadtteil lediglich der Entspannung und der Freizeitbetätigung - etwa mit Mitteln der Geschicklichkeit - zu dienen. Hier kann als ein geeigneter Gesichtspunkt auch die bereits erwähnte gewerberechtliche Beurteilung gelten.
Das Berufungsgericht geht von derartigen Erwägungen aus. Es bejaht in tatrichterlicher Würdigung, die im Revisionsverfahren bindend sind, eine mutmaßliche Störung der Wohnruhe. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Größe der beabsichtigten Spielhalle ist geeignet, die vorhandene und mit dem Bebauungsplan stabilisierte Nutzungsstruktur des Wohngebietes zu gefährden. Die Nutzfläche einer Spielhalle von etwa 150 qm dürfte in aller Regel für ein Kerngebiet typisch sein (vgl. hierzu auch OVG Lüneburg, Urteil vom 11. September 1987 - 6 A 139/86 - ZfBR 1988, 95). Bereits dies spricht gegen die Genehmigungsfähigkeit des klägerischen Vorhabens. Bei zehn Geldspielgeräten erreicht die erforderliche Fläche nämlich nach § 3 Abs. 2 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeiten (SpielVO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Dezember 1985 (BGBl. I S. 2244) das für Spielhallen zulässige Höchstmaß. Zu berücksichtigen sind ferner weitere Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeiten. Dieses beabsichtigte Spielangebot ist in seinem Umfang erkennbar auf einen Einzugsbereich ausgerichtet, der das engere Baugebiet des Bebauungsplans, aber auch den Bereich des umliegenden Gebietes deutlich übersteigt. Das Vorhaben muß - sollen sich die wirtschaftlichen Vorstellungen des Klägers angemessen verwirklichen - damit zugleich einen erheblichen Zufahrts- und Abgangsverkehr an sich binden. Dies ist - ob der Kläger dies will oder nicht - eine notwendige Folge der Größe der von ihm beabsichtigten Spielhalle. Die ursprünglichen städtebaulichen Absichten der Beklagten, wie sie ihren Niederschlag in den Festsetzungen des Bebauungsplans gefunden haben, würden damit auf Dauer in Frage gestellt. Soweit die Beklagte in ihrem Widerspruchsbescheid zusätzlich darauf hinweist, daß die Spielhalle auch Schüler aus den im Umfeld gelegenen Schulen anziehen werde, ist dies allerdings insoweit kein geeignetes Kriterium, als damit Gründe des Jugendschutzes angeführt sein sollten (vgl. BVerwG, Beschluß vom 22. Mai 1987 - BVerwG 4 N 4.86 - BVerwGE 77, 308 <312>[BVerwG 22.05.1987 - 4 N 4/86]). Für die Beurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens haben ausschließlich städtebauliche Gründe maßgebend zu sein. Die angegriffenen Bescheide beruhen jedoch nicht auf dieser Erwägung der Beklagten.
Das Berufungsgericht meint in diesem Zusammenhang ergänzend, daß es unerheblich sei, ob das Wohngebiet, in dem die Spielhalle eingerichtet werden solle, durch das Gewerbegebiet und das Industriegebiet in seiner Nachbarschaft mitgeprägt sei. Das ist so nicht richtig, ändert indes nichts zugunsten des Klägers. Der Charakter eines konkreten Baugebietes kann durchaus auch von den Besonderheiten beeinflußt sein, die sich erst aus den umgebenden Baugebietstypen ergeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Mai 1988 - BVerwG 4 C 34.86 - BVerwGE 79, 309 <314>[BVerwG 04.05.1988 - 4 C 34/86] = NJW 1988, 3168). In diesem Sinne ist das jeweilige Baugebiet keine statische Größe. Auch der Baugebietstyp des allgemeinen Wohngebietes ist nicht einheitlich, sondern nach Maßgabe der jeweils bereits vorhandenen Bebauung in tatsächlichen Grenzen variabel. Gleichwohl erweist sich der Ausschluß der Genehmigung nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1962 auf der Grundlage der berufungsgerichtlichen Feststellungen als zweifelsfrei zutreffend. Denn selbst wenn man - insoweit zugunsten des Klägers - von einem faktischen Mischgebiet ausgeht, bliebe die vom Kläger beabsichtigte Nutzungsintensität aus den erörterten Gründen unverändert "kerngebietstypisch" und damit im vorliegenden Falle auch nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO 1962 ausgeschlossen.
2.3
Das Berufungsgericht hat ferner mit zutreffenden Erwägungen die Möglichkeit einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB verneint.
Aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB), d.h. zur Erfüllung oder Wahrnehmung öffentlicher Interessen oder Aufgaben ist es nicht geboten, mit Hilfe der Befreiung das Vorhaben am vorgesehenen Standort zu verwirklichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1978 - BVerwG 4 C 54.75 - BVerwGE 56, 71 <76>[BVerwG 09.06.1978 - 4 C 54/75]; Beschluß vom 19. Februar 1982 - BVerwG 4 B 21.82 - Buchholz 406.11 § 31 BBauG Nr. 20 = BRS 39 Nr. 168). Auch eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB kommt nicht in Betracht. Diese Vorschrift setzt unverändert voraus, daß ein "atypischer" Sachverhalt besteht. Eine derartige Atypik liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn die Gründe, die für eine erstrebte Befreiung streiten, für jedes oder nahezu jedes andere Grundstück im Baugebiet gegeben wären. Die anzuführenden Gründe müssen vielmehr - vor allem unter städtebaulichen Gesichtspunkten - ein Abweichen im Planbereich unter Hintansetzung des Vertrauens anderer Grundeigentümer in den Bestand der bauplanerischen Festsetzung als vertretbar erscheinen lassen. Dabei dürfen die Grundzüge der Planung im Sinne eines Abweichens von der bestehenden Planungskonzeption, wie sie mit dem Bebauungsplan verwirklicht werden soll, nicht berührt werden (vgl. BVerwG, Beschluß vom 20. November 1989 - BVerwG 4 B 163.89 - UPR 1990, 152 = DVBl. 1990, 383; vgl. auch BVerwG, Beschluß vom 8. Mai 1989 - BVerwG 4 B 78.89 - Buchholz 406.11 § 31 BBauG Nr. 27 = ZfBR 1989, 225). Die Begründung des Berufungsgerichts wird diesen Voraussetzungen gerecht. Die Genehmigung, eine Spielhalle der vom Kläger beabsichtigten Art in einem der vorhandenen Wohnhäuser einzurichten, würde in jedem Wohnhaus des betreffenden Gebiets mit derselben Berechtigung gefordert werden können. Das würde im Ergebnis zu einer Änderung der vorhandenen Struktur und des städtebaulich geplanten Charakters des Baugebietes führen. In diesem Falle würden damit zugleich die vom Berufungsgericht festgestellten Grundzüge der Planung durch ein Abweichen entscheidend berührt werden. Die städtebaulich ordnenden Ziele, welche die Beklagte mit ihrem Bebauungsplan verfolgt, ließen sich alsdann auf Dauer nicht mehr verwirklichen.
Auch eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB wegen unbeabsichtigter "Härte" ist ausgeschlossen. Unter Härte im Sinne dieser Vorschrift sind nur grundstücksbezogene Härten zu verstehen, die sich gerade aus den boden- und planungsrechtlichen Besonderheiten des zu beurteilenden Grundstücks ergeben. Auch verständliche Interessen an einer besseren wirtschaftlichen Nutzung genügen nicht. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB ist auch nicht schon dann zulässig, wenn lediglich angenommen werden muß, daß der Plangeber eine bestimmte Möglichkeit nicht bedacht hat. Es muß vielmehr ein echter Sonderfall vorliegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1975 - BVerwG 4 C 5.74 - Buchholz 406.11 § 30 BBauG Nr. 11 = DVBl. 1975, 895; Beschluß vom 6. Juli 1977 - BVerwG 4 B 53.77 - Buchholz 406.11 § 31 BBauG Nr. 15). Diese Voraussetzungen liegen ersichtlich nicht vor. Das hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt. Der Kläger kann nur wirtschaftliche Besorgnisse geltend machen, um zu der von ihm angestrebten Nutzung zu gelangen.
3.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Genehmigungsfähigkeit der beabsichtigten Änderung der bisherigen Nutzung als Diskothek in eine Nutzung als Spielhalle sei aus übergeordneten Gründen eines fortgesetzten Bestandsschutzes gegeben. Diese Auffassung ist mit Bundesrecht nicht vereinbar. Das Berufungsgericht hat Voraussetzungen und Inhalt eines auf Änderung der bisherigen Nutzung gerichteten Bestandsschutzes nicht zutreffend bestimmt. Seine Ansicht, die Nutzung als Spielhalle stelle keine den Bestandsschutz überschreitende Funktionsänderung dar, ist nicht richtig.
3.1
Das Berufungsgericht vergleicht die Nutzungsweise durch den Betrieb eines Kinos und einer Diskothek einerseits mit der beabsichtigten Nutzung als Spielhalle andererseits. Dem ist bereits insoweit nicht zu folgen, als auf einen früheren Bestandsschutz des auch im Erdgeschoß betriebenen Kinos nicht zurückgegriffen werden darf. Ein etwaiger Bestandsschutz - mit welcher Intensität auch immer - ist jedenfalls insoweit durch die längere Zeit zurückliegende, endgültige Aufgabe der entsprechenden Nutzung des Erdgeschosses als Kino, also durch die Einrichtung der Diskothek im Erdgeschoß, beendet.
Der Grundeigentümer soll die Rechtsposition, die sich zu seinen Gunsten aus einer früheren Rechtslage ergibt, bei faktischer Beendigung der ursprünglichen Nutzung zwar nicht sofort verlieren. Zum Schütze seines Vertrauens in den Fortbestand einer bisher erreichten Rechtsposition ist ihm vielmehr je nach den konkreten Umständen eine gewisse Zeitspanne einzuräumen, innerhalb derer ein Bestandsschutz nachwirken kann und er damit noch Gelegenheit erhält, an den früheren rechtmäßigen Zustand anzuknüpfen. Damit soll insbesondere sein wirtschaftliches Interesse an den mit der errichteten Bausubstanz in zulässiger Weise vorgenommenen Investitionen in Beachtung der durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten eigentumsrechtlichen Ausgangslage angemessen berücksichtigt werden. In welcher Weise auch dieses Interesse durch den Willen des Ortsgesetzgebers aufgrund konkreter bauplanerischer Festsetzungen begrenzt oder die Fortsetzung einer bestimmten Nutzung sogar bauplanerisch verhindert werden kann, braucht aus Anlaß des vorliegenden Falles nicht erörtert zu werden.
Bei Annahme eines solchen zugunsten des Grundeigentümers bestehenden Bestandsschutzes muß aber vom Standpunkt eines objektiven Beobachters aus gesehen die bauliche Anlage in ihrer Umgebung für die bisher dort ausgeübte Nutzung noch offen sein. Dies wird weitgehend durch die bebauungsrechtliche Situation beantwortet, wie sie von der Verkehrsauffassung als prägend angesehen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1977 - BVerwG 4 C 8.75 - Buchholz 406.16 Eigentumsschutz Nr. 8; Beschluß vom 10. Juli 1987 - BVerwG 4 B 147.87 - Buchholz 406.11 Grundeigentumsschutz Nr. 44; Urteil vom 25. März 1988 - BVerwG 4 C 21.85 - Buchholz 406.16 Grundeigentumsschutz Nr. 47). In einer für die Verkehrsauffassung besonders sinnfälligen Weise kommt die Beendigung einer bestimmten Nutzungsart dadurch zum Ausdruck, daß der Eigentümer in dem Gebäude eine andersartige Nutzung aufnimmt und dies nach außen sichtbar wird. Dann wird nämlich in aller Regel angenommen werden können, daß sich das ursprüngliche wirtschaftliche Nutzungsinteresse erledigt hat und sich nunmehr die geänderte Rechtslage durchsetzt. So liegt es hier hinsichtlich der früheren teilgewerblichen Nutzung des Wohngebäudes als Kino. Diese bebauungsrechtliche Situation ist spätestens seit 1981 nicht mehr durch die vormals ausgeübte Nutzung als Kino geprägt. Der Kläger hat diese Nutzungsweise mit der Erteilung der Genehmigungen von 1981 jedenfalls im Erdgeschoß, das jetzt als Spielhalle genutzt werden soll, endgültig aufgegeben. Der von ihm beanspruchte Bestandsschutz ist für die frühere Nutzung als Kino erloschen.
3.2
Die danach allein maßgebende Änderung der Nutzung als Diskothek (und Verzehrkino im Obergerschoß) in die vom Kläger beabsichtigte Nutzung als Spielhalle läßt sich nicht unter dem Gesichtspunkt eines Bestandsschutzes rechtfertigen. Der im Berufungsurteil hierzu angenommene Funktionszusammenhang besteht nicht.
Der vom Berufungsgericht benutzte Begriff des Funktionszusammenhanges hat in der bisherigen Rechtsprechung zur Erläuterung der Frage gedient, ob zwischen einer neuen baulichen Anlage oder einer neuen baulichen Nutzung und der bereits vorhandenen baulichen Anlage ein innerer Zusammenhang im Sinne einer Funktion des einen im Verhältnis zum anderen gegeben ist. Damit soll abgrenzend die Frage umschrieben werden, ob zwischen der zunächst bestehenden Nutzungsweise, die bauplanungsrechtlich als zulässig zu gelten hat, und der neuen Nutzung tatsächlich ein derartiger Zusammenhang besteht, daß die zwischenzeitlich entstandene städtebauliche Ordnung nicht abwägungserheblich berührt wird. Es handelt sich also um eines von mehreren eingrenzenden Merkmalen, um die Reichweite des von der Rechtsprechung entwickelten Bestandsschutzes näher zu bestimmen. Ein vorhandener Funktionszusammenhang deutet darauf hin, daß sich das ursprüngliche wirtschaftliche Interesse noch nicht erledigt hat, demgemäß angemessen zu berücksichtigen ist und - liegt eine verbindliche Bauleitplanung vor - vom planenden Ortsgesetzgeber auch gewissermaßen hypothetisch berücksichtigt worden wäre. Als weitere Merkmale einer Abgrenzung sind in der Rechtsprechung die Elemente der Qualität und der Quantität sowie der zeitlichen Dauer einer Unterbrechung der Nutzung genannt worden. Darauf hat das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen.
Dagegen geht es bei dem Vergleich, den das Berufungsgericht der Sache nach durchaus zu Recht vornimmt, um die Frage, ob eine tatsächlich vorhandene Nutzungsänderung sich rechtlich nur als eine Art von Nutzung innerhalb einer immer schon vorausgesetzten Variationsbreite der bereits zugestandenen Nutzung darstellt oder eine neue, auch bauplanerisch erhebliche Nutzung ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 1988 - BVerwG 4 C 21.85 - a.a.O.). Dies mit Hilfe der Frage eines Funktionszusammenhanges klären zu wollen, ist von vornherein jedenfalls dann problematisch, wenn die ursprüngliche Nutzung tatsächlich aufgegeben worden ist. Bei dem vom Berufungsgericht gewählten Ansatz ist eine genehmigungsfähige Nutzungsänderung jedenfalls nur innerhalb einer vorausgesetzten Variationsbreite der bisherigen Nutzung gegeben. Dazu muß die Variationsbreite rechtlich näher bestimmt werden. Dies geschieht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts jedoch nicht bereits dadurch, daß man auf die allgemeine Funktion als Vergnügungsstätte zurückgreift. Vielmehr ist - über die typisierten Begriffe der Baunutzungsverordnung hinaus - auf die eintretende Veränderung der konkreten Situation im Hinblick auf die bodenrechtlichen Belange des § 1 Abs. 5 BauGB abzustellen. In der Rechtsprechung ist hierzu auf qualitative und quantitative Merkmale hingewiesen worden. Einzelheiten können hier unerörtert bleiben. Denn die vom Kläger beabsichtigte Nutzung einer Spielhalle hält sich - bei bauplanerisch gebotener typisierender Betrachtungsweise - nicht mehr lediglich im Rahmen der Variationsbreite der durch die Diskothek und das Verzehrkino umschriebenen Nutzungsart, sondern stellt eine neue eigene Nutzungsweise dar.
Dies hat das Berufungsgericht verkannt und hat damit bundesrechtliche Vorgaben nicht zutreffend angewandt. Bei aller Schwierigkeit, die in jeder Nutzung angelegte Variationsbreite im einzelnen näher zu bestimmen und die beabsichtigte neue Nutzung dem zuzuordnen, kann sich ein Grundeigentümer jedenfalls für eine Nutzungsänderung grundsätzlich dann nicht auf den sich fortsetzenden Bestandsschutz seiner früheren Nutzung berufen, wenn die beabsichtigte neue Nutzung gegenüber der bisherigen - etwa unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 9 BauNVO - einer gesonderten Festsetzung durch einen Bebauungsplan unterworfen werden könnte. Der Ortsgesetzgeber hat durch Bauleitpläne gemäß § 1 Abs. 3 BauGB die städtebauliche Ordnung zu entwickeln und zu gestalten. Dazu kann auch gehören, bestimmte Nutzungsarten künftig auszuschließen, um dadurch eine bestimmte städtebauliche Entwicklung einzuleiten.
Selbst wenn man aber die Erwägungen des Berufungsurteils dahin verstehen wollte, daß mit ihnen ausgeführt werden soll, in welcher Weise sich die beabsichtigte Nutzungsänderung noch innerhalb der Variationsbreite einer nur tatsächlichen Änderung der ursprünglichen Nutzung bewegt, würde sich am Ergebnis nichts ändern. Auch mit dieser Deutung der Entscheidungsgründe läßt sich die Auffassung des Berufungsgerichts nämlich nicht bestätigen. Soweit das Berufungsgericht die quantitativen Grenzen des Bestandsschutzes als gewahrt ansieht, beruht dies allerdings in erster Linie auf seinen tatrichterlichen Überlegungen. Hingegen erliegt das Berufungsgericht bezüglich der Frage, ob eine qualitativ wesentliche Veränderung vorliegt, einem Irrtum in rechtlicher Hinsicht. Zwar führt das Berufungsurteil im Ansatz zutreffend aus, daß rechtlicher Maßstab die Zielsetzung der bauplanerischen Festsetzungen sei, die dem klägerischen Vorhaben entgegenstehen und die unter dem Gesichtspunkt des beanspruchten Bestandsschutzes überwunden werden sollen. Es übersieht hierbei jedoch, daß es nicht allein um die Lärmauswirkungen oder andere konkreten Wirkungen gehen kann. Eine Spielhalle des beabsichtigten Ausmaßes stellt ganz allgemein ein städtebauliches Problem dar, das regelmäßig planerische Fragen aufwirft. Wenn die beabsichtigte Nutzung - wie das Berufungsgericht selbst annimmt - kerngebietstypisch ist, dann würde eine qualitative Veränderung nur dann zu verneinen sein, wenn auch die bereits vorhandene Nutzung als Diskothek in eben diesem Sinne kerngebietstypisch gewesen wäre. Dies trifft indes nicht zu. Aber auch wenn die vorherige Nutzung kerngebietstypisch gewesen wäre, dann stellen unverändert Diskothek und Spielhalle städtebaulich unterscheidbare und damit ihrer Qualität nach verschiedene Nutzungsweisen dar. Dafür ist - wie erörtert - die unterschiedliche gewerberechtliche Ausgestaltung beider Gewerbebetriebe ein hinreichender Beleg.
4.
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO). Da ein weiterer Aufklärungsbedarf nicht besteht, muß der Revision mit dem Ergebnis der Klageabweisung stattgegeben werden. Demgemäß war die erstinstanzliche Entscheidung zu bestätigen.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 15.000 DM festgesetzt.
Dr. Niehues
Sommer
Prof. Dr. Dr. Berkemann
Hien