Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.07.1995, Az.: BVerwG 1 WB 112.94

I

Der Antragsteller schied mit Ablauf des 30. September 1994 aus der Bundeswehr aus. Er unterlag als ausgebildeter Jagdbomberluftfahrzeugführer (JaboLFF) auf dem Waffensystem Alpha-Jet (WaSys A-Jet) der verwendungsbezogenen Altersgrenze des 41. Lebensjahres (BO 41). Zum Major wurde er am 29. Dezember 1986 ernannt.

Vom 1. Oktober 1988 bis zum 30. September 1990 war der Antragsteller als Staffelkapitän (StffKpt) der 2./Jagdbombergeschwader (JaboG) ... in O. auf einem nach A 13/A 14 dotierten Dienstposten eingesetzt.

In einem am 10. November 1989 geführten Personalgespräch wurde dem Antragsteller als Ergebnis mitgeteilt, daß er zu diesem Zeitpunkt noch keine feste Zusage über seinen Zurruhesetzungszeitpunkt erhalten könne, er unabhängig von seinem Status "BO 41" zum Führungspersonal gehöre und sein Verwendungsaufbau dementsprechend geplant werde.

Auf eine fernschriftliche Ausschreibung des Bundesminsters der Verteidigung (BMVg) - P IV 2 - vom 8. Mai 1990 bewarb sich der Antragsteller für eine fliegerische Auslandsverwendung bei Tactical Leadership Programme (TLP), F., Belgien. Nach der Ausschreibung waren bei TLP zwei Dienstposten A 13/A 14 zu besetzen. Mit Fernschreiben vom 19. Juli 1990 teilte der BMVg mit, daß der Antragsteller für den Dienstposten des Concepts/Doctrine Staff-Officer (Air-to-Ground Tactics) bei TLP ausgewählt worden sei. Da jedoch die erforderlichen Organisationsmaßnahmen noch nicht abgeschlossen seien, würde für den Antragsteller eine "zbV-Stelle" beantragt.

Mit Versetzungsverfügung Nr. 0547 vom 7. August 1990 wurde der Antragsteller zum 1. Oktober 1990 zum Dienstältesten Deutschen Offizier beim Hauptquartier Alliierte Luftstreitkräfte Europa-Mitte, F./Belgien, versetzt. In der Versetzungsverfügung war der Dienstposten als im Stellenplan mit A 13/A 09 bewertet und als voraussichtliche Verwendungsdauer der 30. September 1993 angegeben.

Mit Schreiben vom 5. Februar 1992 beantragte der Antragsteller die Verlängerung seiner Verwendung bei TLP um sechs Monate. Der BMVg - P IV 2 - teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 17. Februar 1992 mit, daß die Auslandsverwendung bis zum 31. März 1994 verlängert werde.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 1992 beantragte der Antragsteller nunmehr unter Hinweis auf ein gespanntes Arbeitsverhältnis zwischen deutschen und britischen Offizieren beim TLP eine Verkürzung seiner Dienstzeit und eine Versetzung in die neuen Bundesländer zum 1. April 1993. Mit förmlicher Versetzungsverfügung Nr. 0214 vom 28. Januar 1993 wurde der Antragsteller daraufhin zur 1./JaboG ... in O. auf einem mit A 13/A 09 dotierten Dienstposten versetzt und gleichzeitig mit Kommandierungsverfügung Nr. 0215 vom 28. Januar 1993 und erster Korrektur vom 21. Juli 1993 vom 1. April bis zum 1. Oktober 1993 zum Luftflottenkommando (LFlKdo) in K. zur Dienstleistung nach Weisung des Chefs des Stabes kommandiert. Vom 4. Oktober 1993 an war der Antragsteller zum Kommando (Kdo).... Luftwaffendivision (LwDiv) in A. zur Dienstleistung kommandiert.

Nach Auflösung der 1./JaboG ... mit Ablauf des 31. Dezember 1993 wurde der Antragsteller mit Verfügung Nr. 2251 vom 25. November 1993 zum 1. Januar 1994 zum Stab Fliegende Gruppe JaboG ... in S. auf einen mit A 13 dotierten Dienstposten versetzt und mit Verfügung Nr. 2252 vom selben Tage wiederum vom 1. Januar 1994 ab bis zum 30. September 1994 zum Kdo .... LwDiv zur Dienstleistung kommandiert. Eine zuvor unter dem 9. August 1993 ergangene Versetzungs- und Kommandierungsverfügung auf den mit A 13 dotierten Dienstposten Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 140/800 beim Kdo .... LwDiv wurde am 26. November 1993 aufgehoben.

Mit Schreiben vom 24. Oktober 1993 beantragte der Antragsteller die unverzügliche Versetzung auf den nach A 13/A 14 dotierten Dienstposten TE/ZE 130/004 beim Kdo .... LwDiv und seine Beförderung zum Oberstleutnant. Er leiste auf diesem, seit dem 1. Oktober 1993 nicht mehr besetzten Dienstposten seit dem 4. Oktober 1993 Dienst und er erbringe das für die Nachbesetzung erforderliche Leistungs- und Eignungsprofil. Bei fürsorgegerechter Personalführung hätte er nicht auf einem lediglich nach A 13/A 09 dotierten Dienstposten eingesetzt werden dürfen.

In einem am 1. Februar 1994 geführten Personalgespräch wurde dem Antragsteller u.a. dargelegt, warum er abweichend von der Ausschreibung auf einem mit A 13/A 09 dotierten Dienstposten beim TLP, F., verwendet worden sei. Hintergrund sei gewesen, daß der BMVg entgegen vorherigen Planungsinformationen erst zum Zeitpunkt der Erstellung der Personalverfügung von der niedrigeren Dotierung der ausgeschriebenen Dienstposten im Stellenplan der TLP Kenntnis erhalten habe.

Mit Bescheid vom 17. Februar 1994, der dem Antragsteller am 17. März 1994 ausgehändigt worden ist, wies der BMVg - P IV 2 - den Antrag auf Versetzung auf den Dienstposten TE/ZE 130/004 beim Kdo .... LwDiv zurück. Der Dienstposten werde in der zum 1. April 1994 wirksam werdenden Änderung der Organisationsstruktur des Kdo ... LwDiv wegfallen. Freiwerdende Dienstposten, die im Rahmen der neuen Streitkräftestruktur in einem Zeitraum bis zu einem Jahr wegfallen würden, seien grundsätzlich nicht mehr nachzubesetzen, sofern es sich nicht nach Maßgabe der Führungsstäbe um Schlüsselpersonal für die Auflösung handele. Der Antragsteller sei diesem Personenkreis nicht zuzurechnen. Aus der Tatsache, daß der Antragsteller nach seiner Verwendung als Staffelkapitän auf einem mit A 13/A 09 dotierten Dienstposten eingesetzt gewesen sei, könne er keinen Anspruch auf einen mit A 14/A 13 dotierten Dienstposten herleiten.

Den Antrag auf Beförderung wies der BMVg mit Bescheid vom 28. Februar 1994 zurück. Eine Entscheidung über die hiergegen am 28. März 1994 eingelegte Beschwerde ist auf Antrag des Antragstellers bis zum Abschluß des vorliegenden Verfahrens ausgesetzt worden.

Gegen den Bescheid des BMVg vom 17. Feburar 1994 hat der Antragsteller mit Schreiben vom 28. März 1994, das am 29. März 1994 mittels Telefax beim BMVg einging, Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - gestellt. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 8. Dezember 1994 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Mit der Ablehnung der beantragten Versetzung habe der BMVg die ihm, dem Antragsteller gegenüber obliegende Fürsorgepflicht verletzt. Dem Vermerk über das Personalgespräch vom 10. November 1989 sei zu entnehmen, daß er unabhängig von seinem Status als BO 41 zum Führungspersonal gehöre. Als Konsequenz dieser Einschätzung sei er für den für ihn als förderlich vorgesehenen Dienstposten beim TLP ausgewählt worden. Als sich die Dotierungserwartungen des Dienstpostens beim TLP nicht realisieren ließen, hätte der BMVg seine Personalplanung ändern müssen, um ihm die aufgezeigte Förderungsmöglichkeit zu erhalten. Das Verhalten des BMVg ihm gegenüber sei um so befremdlicher, als der von ihm im TLP besetzte Dienstposten mit seiner Wegversetzung auf A 13/A 14 angehoben worden sei. Er sei weder aufgefordert noch belehrt worden, aus diesem Grunde seinen Rückversetzungsantrag zurückzunehmen. Er habe auch erst im Personalgespräch am 1. Februar 1994 erfahren, daß zum 1. April 1993, als er auf eigenen Wunsch vorzeitig ins Inland zurückversetzt worden sei, kein Bedarf bestanden habe, ihn auf einen nach A 14 dotierten Dienstposten zu versetzen. Dies zeige, daß zu keiner Zeit der Versuch unternommen worden sei, ihn so zu stellen, wie er stünde, wenn die seine Bewerbung um den Dienstposten in Florennes auslösenden Absichtserklärungen tatsächlich eingehalten worden wären. Unter diesen Umständen sei es treuwidrig, wenn der BMVg ihm nunmehr entgegenhalte, seine Restdienstzeit reiche für eine Beförderung nicht mehr aus und ihn - um die Beförderung von vornherein unmöglich zu machen - nur noch "zbV" verwende. Bei Versetzung auf den begehrten Dienstposten, dessen Dienstgeschäfte er in vollem Umfang und in jeder Hinsicht seit dem 1. Oktober 1993 wahrgenommen habe, hätte seine Beförderung längst erfolgen können und auch müssen. Da er nach seiner Rückversetzung in das Inland im Kommandierungswege ausschließlich Dienst auf Dienstposten geleistet habe, die mit A 13/A 14 dotiert gewesen seien, stelle sich die Frage, warum er nach dem Fehlschlagen der ihm erteilten Verwendungsperspektive im Ausland nicht förmlich auf einen dieser Dienstposten versetzt worden sei. Gerade für die Tätigkeit im Dezernat Krisenreaktionskräfte im LFlKdo sei er auf Grund seiner Einsätze im Ausland und im TLP prädestiniert gewesen.

Bei seinem Dienstantritt in Florennes sei er davon ausgegangen, daß sein Dienstposten noch während seiner Stehzeit nach A 13/A 14 angehoben werde, es habe daher für eine Wehrbeschwerde kein Anlaß bestanden. Von der Anhebung dieses Dienstpostens habe er auch nicht im Zusammenhang mit seiner Rückversetzung Kenntnis erhalten, sondern erst beim Personalgespräch im Februar 1994. Ihm könne daher nicht entgegengehalten werden, nicht rechtzeitig von ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen Gebrauch gemacht zu haben.

Sollte seine Beförderung vor Ablauf seiner aktiven Dienstzeit unterbleiben, werde er prüfen, ob er den Dienstherrn wegen der vorgenannten Unregelmäßigkeiten in der Personalführung auf Schadensersatz - sei es unmittelbar aus Fürsorgepflichtverletzungen, sei es im Wege der Amtshaftungsklage - in Anspruch nehme. über die begehrte Feststellung habe der Senat als Vortrage für eine spätere Klage zu entscheiden.

Er beantragt:

Der BMVg beantragt,

Er hält den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag für zulässig, jedoch unbegründet und trägt im wesentlichen vor:

Nach den Richtlinien für die Personalführung von Soldaten während der Einnahme der neuen Streitkräftestruktur vom 27. September 1991 sei ein Dienstposten, der in einem Zeitraum bis zu einem Jahr wegfalle, grundsätzlich nicht mehr nachzubesetzen, sofern es sich nicht nach Maßgabe der Führungsstäbe um Schlüsselpersonal für die Auflösung handele. Der zum 1. Oktober 1993 freigewordene und vom Antragsteller begehrte Dienstposten sei mit Ablauf des 31. März 1994, also sechs Monate nach dessen Freiwerden, weggefallen. Der Antragsteller sei zudem nicht dem in der Richtlinie angesprochenen Personenkreis zuzurechnen, dem eine Schlüsselposition bei der Auflösung zugefallen sei. Auch habe der Antragsteller im übrigen nicht die spezifischen Voraussetzungen für die Versetzung auf diesen Dienstposten erfüllt. Für die Besetzung des Dienstpostens sei ein Soldat mit der Soll-ATB Einsatzstabsoffizier JagdLFF/WaSysOffz auf dem WaSys F-4F gefordert gewesen, während der Antragsteller JaboLFF auf dem WaSys A-Jet gewesen sei. Der einzige, dem Kdo .... LwDiv unterstellte fliegende Verband sei das mit F-4F ausgerüstete Jagdgeschwader ....

Der Antragsteller könne sich auch nicht auf ein mutmaßliches fehlerhaftes Verhalten seiner personalführenden Stelle in bezug auf seine Verwendung beim TLP F. berufen. Diese Darlegungen hätte er ausschließlich in einem Rechtsbehelfsverfahren gegen die damalige Verwendungsentscheidung geltend machen müssen. Es bleibe auch festzustellen, daß zum 1. Januar 1994 bei TLP nicht derjenige Dienstposten auf A 13/A 14 angehoben worden sei, den der Antragsteller während seiner dortigen Verwendungszeit innegehabt habe, sondern lediglich ein Dienstposten in dem Fachbereich, in welchem der Antragsteller beim TLP eingesetzt gewesen sei.

Eine Verwendungsentscheidung hinsichtlich eines mit A 13/A 14 dotierten Dienstpostens beim LFlKdo sei nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 244/94 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren hat sich spätestens mit dem Ausscheiden des Antragstellers aus dem Dienst am 30. September 1994 in der Hauptsache erledigt. Der "hilfsweise" gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist insoweit zulässig, als der Antragsteller die Feststellung begehren kann, daß die Ablehnung der mit Antrag vom 24. Oktober 1993 begehrten unverzüglichen Versetzung auf den genannten Dienstposten rechtswidrig war. Ein Versetzungsbegehren rückwirkend bereits zum 1. Oktober 1993 - es wäre schon deshalb unbegründet gewesen, weil es auf eine rechtlich unmögliche Leistung gerichtet gewesen wäre (vgl. Beschluß vom 7. Dezember 1982 - BVerwG 1 WB 75.82 -) - war weder Gegenstand des Antrages vom 24. Oktober 1993 noch des angefochtenen Bescheides vom 17. Februar 1994 und somit des Verpflichtungsantrages in der Hauptsache; es kann damit auch nicht von dem Fortsetzungsfeststellungantrag erfaßt werden.

Das für den Fortsetzungsfeststellungsantrag erforderliche berechtigte Interesse (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) ist hinreichend dargetan. Der Antragsteller hat erklärt, er prüfe Schadensersatzansprüche im Falle seiner Nichtbeförderung zum Oberstleutnant; hierfür sei die beantragte Feststellung als Vortrage von Bedeutung (vgl. Beschluß vom 13. April 1994 - BVerwG 1 WB 51.93 - <DokBer B 1994, 298>).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur überprüfen, ob der Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung einer begehrten Verwendung durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; Beschluß vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [ff.]>), wobei die vom Antragsteller beantragte Verpflichtung des BMVg, ihn auf den begehrten Dienstposten beim Kdo .... LwDiv zu versetzen, vom Gericht nur hätte ausgesprochen werden können, wenn das Ermessen fehlerfrei nur noch in dieser Richtung hätte ausgeübt werden können, also auf Null reduziert gewesen wäre (vgl. Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25>). Das war nicht der Fall.

Über das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist nach der im Zeitpunkt der Erledigung der Hauptsache maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu entscheiden (vgl. Beschluß vom 29. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 62.91 -), wobei dem Antragsteller die Dauer des Verfahrens nicht entgegengehalten werden kann.

Der BMVg hat die Ablehnung der begehrten Versetzung damit begründet, daß der vom Antragsteller beanspruchte Dienstposten wegen Änderung der Organisationsstruktur des Kdo .... LwDiv zum 1. April 1994 entfalle und freiwerdende Dienstposten, die im Rahmen der Streitkräftestruktur in einem Zeitraum bis zu einem Jahr wegfallen würden, grundsätzlich nicht mehr nachbesetzt würden. Diese Erwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Der Senat hat wiederholt entschieden, daß die militärische Notwendigkeit der Besetzung eines Dienstpostens vom Gericht nicht überprüft werden kann (vgl. Beschlüsse vom 27. September 1978 - BVerwG 1 WB 164.77 - <BVerwGE 63, 139> und vom 9. November 1994 - BVerwG 1 WB 44.94 - m.w.N.). Das gilt auch für Entscheidungen über die Nichtbesetzung von Dienstposten. Stellenbesetzungen werden in erster Linie durch militärische Zweckmäßigkeitserwägungen bestimmt, wenn die zuständigen Vorgesetzten der Auffassung sind, eine Vakanz von - im vorliegenden Fall - einem halben Jahr in Kauf nehmen zu können, so ist diese Entscheidung gerichtlich nicht nachprüfbar. Gegenüber solchen Zweckmäßigkeitserwägungen kann sich der betroffene Soldat nicht auf seine persönlichen Verhältnisse berufen (vgl. Beschluß vom 21. September 1993 - BVerwG 1 WB 16.93 - <NZWehrr 1994, 23>). Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob der Antragsteller auf Grund seiner Ausbildung auf den WaSys A-Jet für den begehrten Dienstposten geeignet war.

Der BMVg war auch aus der bisherigen Behandlung des Antragstellers nicht verpflichtet, diesen auch nach dem 24. Oktober 1993 auf den begehrten, zum 1. April 1994 wegfallenden höherwertigen Dienstposten zu versetzen.

Aus dem Personalgespräch vom 10. November 1989 kann der Antragsteller keine Rechte herleiten. Die Aussage, er gehöre zum Führungspersonal und sein Verwendungsaufbau werde dementsprechend geplant, enthält keine rechtsverbindliche Zusage, sondern lediglich eine Planungsabsicht auf der Grundlage der damaligen Gegebenheiten. Auch in der Ausschreibung der beiden Dienstposten bei TLP durch den BMVg am 8. Mai 1990 lag keine verbindliche Zusage. Der Antragsteller wußte spätestens seit dem Erhalt der Versetzungsverfügung vom 7. August 1990, daß er nicht auf einen mit A 14/A 13 dotierten Dienstposten versetzt worden war. Wenn er hierdurch seine Chancen auf spätere weitere Förderungen geschmälert sah, hätte er sich zeitgerecht dagegen wehren können und müssen. Seine Erwartung, der Dienstposten würde während seiner Verwendungszeit besoldungsrechtlich angehoben werden, ist rechtlich unbeachtlich.

Der BMVg war somit nicht gehindert, von eventuellen Planungsabsichten abzuweichen (vgl. Beschlüsse vom 29. November 1978 - BVerwG 1 WB 19.78 - <BVerwGE 63, 165> und vom 8. November 1994 - BVerwG 1 WB 26.94, 60.94 -) und von einer weiteren Förderung des Antragstellers aus rechtlich nicht zu beanstandenen Erwägungen abzusehen. Der Antragsteller muß sich zudem vorhalten lassen, schon - bevor ihm am 24. Juni 1993 die Mitteilung über die beabsichtigte Zurruhesetzung mit Ablauf des 30. September 1994 ausgehändigt wurde - mit seinem Antrag vom 5. Februar 1992 auf Verlängerung der Auslandsverwendung bis zum 31. März 1994 dem BMVg erklärt zu haben, Ende September 1994 auszuscheiden und von April 1994 an eine Fachausbildung als Maßnahme der Berufsförderung in Anspruch nehmen zu wollen. Er hat schließlich auch seine Rückversetzung zum 1. April 1993 auf einen mit A 13 dotierten Dienstposten hingenommen und unanfechtbar werden lassen.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.