Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.04.1992, Az.: BVerwG 1 WB 132.91

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat mit Dienstzeitende am 30. September 2005 und gehört dem Stab der Panzergrenadierbrigade ... in H. an. Mit Wirkung zum 1. Oktober 1979 wurde er zum Hauptmann befördert. In der planmäßigen Beurteilung zum 31. März 1988 erhielt er in der gebundenen Beschreibung einmal die Wertung "2", siebenmal die Wertung "3" und siebenmal die Wertung "4". In der freien Beschreibung wurde ihm einmal der Ausprägungsgrad "B" (Verantwortungsbewußtsein) zuerkannt. In der Beurteilung zum 31. März 1990 erhielt er in der gebundenen Beschreibung dreimal die Wertung "2", zehnmal die Wertung "3" und zweimal die Wertung "4". In der freien Beschreibung wurde ihm zweimal der Ausprägungsgrad "B" zuerkannt (Verantwortungsbewußtsein; Fähigkeit zur Einsatzführung/Betriebsführung). In der ihm am 18. Dezember 1989 eröffneten Beurteilung hat er seine Vorstellungen zu seinem weiteren Werdegang dahin präzisiert:

"Verbleib in dem derzeitigen Dienstposten bis Förderung auf einer A13-Stelle sich anbietet (Einsatz Chef St/VersKp, StKp Brig). Anschließend Verwendung als S2StOffz in integrierten Stäben, ANBw oder WBK oder SichStOffz ANBw/integr. Stab.

Nach Möglichkeit räumlicher Verwendungswunsch: Rhein-Main-Gebiet."

Mit Schreiben vom 29. April 1991 erhob er "Beschwerde gegen den Bundesminister der Verteidigung" (BMVg). In seiner Beschwerde beanstandete er zunächst, daß er im Gegensatz zu vergleichbaren Kameraden noch nicht befördert worden sei. Außerdem rügte er, daß Stellen im Bundeswehrkommando Ost (BwKdo Ost) nicht ausgeschrieben worden seien und er somit keine Bewerbungsmöglichkeiten und entsprechende Fördermöglichkeiten gehabt habe. Nach seinem Kenntnisstand seien bereits Offiziere des Einstellungsjahrganges 1972 und jünger auf A 12- bzw. Majorsdienstposten versetzt worden.

Mit Schreiben vom 12. Juni 1991 an den Kommandeur Panzerbrigade ... erhob der Antragsteller "gem. WBO § 16 weitere Beschwerde", da er bis dahin keinen Bescheid erhalten habe.

Nach einem Aufklärungsschreiben des BMVg - P II 5 - vom 25. Juni 1991 richtete der Antragsteller unter dem 19. Juli 1991 an den BMVg folgendes Schreiben:

"Ich beantrage meine Beförderung zum Major mit gleichzeitiger Einweisung in eine Planstelle A 13."

Der BMVg teilte dem Antragsteller daraufhin mit Schreiben vom 1. August 1991 wörtlich mit:

"Unter Hinweis auf Bezug 3." (= Schreiben vom 25. Juni 1991) "haben Sie mit Bezug 4." (= Schreiben vom 19. Juli 1991) "klargestellt, daß Sie Ihr Schreiben vom 29.04.1991 als Antrag auf Beförderung zum Major und gleichzeitige Einweisung in eine Planstelle A 13 verstanden wissen wollen.

Ich habe daher das Wehrbeschwerdeverfahren abgeschlossen.

Auf Ihren Antrag werden Sie einen gesonderten Bescheid erhalten."

Mit Schreiben vom 19. August 1991 stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den der BMVg mit seiner Stellungnahme vom 7. Oktober 1991 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller im wesentlichen vor: Der Antrag beziehe sich auf die Nichtausschreibung von Dienstposten im Bereich BwKdo Ost. Hinsichtlich dieses Streitgegenstandes sei der Antrag vom 29. April 1991 keineswegs mit Schreiben vom 19. Juli 1991 zurückgenommen worden. Er habe mit diesem Schreiben lediglich auf das Aufklärungsschreiben des BMVg vom 25. Juni 1991 reagiert, ohne aber damit seine Beschwerde vom 29. April 1991 auf den geltend gemachten Anspruch auf Beförderung beschränken zu wollen.

Der Hinweis des BMVg in seiner Stellungnahme vom 7. Oktober 1991 auf eine ihm - dem Antragsteller - obliegende Substantiierungspflicht gehe fehl. Zum Zeitpunkt der Beschwerde vom 29. April 1991 hätte sich der BMVg noch verpflichtet fühlen können, künftig die Dienstposten im Bereich des BwKdo Ost auszuschreiben. Seit Auflösung dieses Kommandos sei dies jedoch nicht mehr möglich. Es könne daher in der hier anstehenden Entscheidung einzig und allein um die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nichtausschreibung der Dienstposten im Bereich des BwKdo Ost als einer Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn gehen.

Ein Rechtsschutzinteresse an dieser Feststellung sei gegeben. Die Dienstposten im Bereich des Bundeswehrkommandos Ost seien in einer Art und Weise vergeben worden, die zurückhaltend nur noch als "freihändig" bezeichnet werden könne. Dies deute auf eine schwere Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn hin. Die Errichtung des BwKdo Ost und die zukünftige Reduzierung der Streitkräfte auf Grund internationaler Verträge habe dem BMVg spätestens seit Abschluß des "Vertrags über die abschließende Regelung in bezug auf Deutschland" vom 12. September 1990, eigentlich aber schon seit dem Beschluß der Volkskammer vom 23. August 1990 über den Beitritt zur Bundesrepublik Deutschland mit Wirkung vom 3. Oktober 1990 nicht mehr verborgen bleiben können. Es wäre deshalb Zeit genug gewesen, ihn - den Antragsteller - auf die Möglichkeit der Bewerbung hinzuweisen. Nach Abschluß dieser einmaligen Sondersituation befinde er sich in einer für den weiteren Berufsweg trostlosen Lage. Dies habe er in seiner Beschwerde vom 29. April 1991 deutlich gemacht. Deshalb habe er auch weiterhin ein rechtlich geschütztes Interesse an der begehrten Feststellung.

Die Verpflichtung des BMVg, freie und frei werdende Dienstposten auszuschreiben, ergebe sich aus Art. 33 Abs. 2 GG. Dies entspreche auch der Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Durch das Unterlassen einer Ausschreibung sei er unmittelbar beschwert, da ihm damit faktisch der Zugang zu diesen Dienstposten verwehrt worden sei. Entsprechende Vorschriften über die Notwendigkeit von Ausschreibungen fänden sich im übrigen auch in den beamtenrechtlichen Vorschriften.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Der Antrag sei unzulässig. Das mit Schreiben vom 29. April 1991 vom Antragsteller erhobene Beschwerdebegehren dürfte von diesem mit Schreiben vom 19. Juli 1991 zurückgenommen worden sein. Der Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 19. August 1991 sei daher als neuer Antrag zu werten und sei damit verspätet. Die Antwort des Antragstellers auf das Schreiben des BMVg vom 25. Juni 1991, er beantrage seine Beförderung zum Major mit gleichzeitiger Einweisung in eine Planstelle A 13, sei als Rücknahme seiner ursprünglichen Rüge gegen die Nichtausschreibung der Dienstposten im Bereich des BwKdo Ost zu werten. Seinem Schreiben vom 19. Juli 1991 sei auch nicht durch einen zusätzlichen Hinweis zu entnehmen, daß er die Rüge der Nichtausschreibung aufrechterhalten wolle.

Für die begehrte Feststellung sei im übrigen ein Rechtsschutzinteresse nicht erkennbar, zumal der Antragsteller sich zu keinem Zeitpunkt um eine Versetzung in den Bereich des BwKdo Ost bemüht habe.

Sollte das Begehren des Antragstellers dahin zu verstehen sein, daß er allgemein die Einführung der Stellenausschreibung als Auswahlmittel wünsche, sei er nicht in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt. Die organisatorische Entscheidung des BMVg, welches Auswahlverfahren er für die Dienstpostenbesetzung anwende, berühre die Rechtssphäre des einzelnen Soldaten grundsätzlich nicht, solange die militärische Bedarfsdeckung, wie hier, unter Berücksichtigung von Eignung, Leistung und Befähigung vorgenommen werde. Einen Anspruch auf Ausschreibung militärischer Dienstposten habe ein Soldat nicht.

Hinsichtlich des nunmehr konkreten Feststellungsbegehrens sei das hierfür erforderliche Rechtsschutzinteresse aus keiner Sicht erkennbar. Der Hinweis darauf, daß er - der Antragsteller - mangels konkreter Kenntnis von zu besetzenden Dienstposten im Bereich des früheren BwKdo Ost sich nicht habe bewerben können, reiche hierfür nicht aus, da es auch im "alten Bundesgebiet" keine entsprechende Ausschreibungsverpflichtung von Dienstposten gebe. Die Besonderheit bei der Besetzung von Dienstposten im Bereich des BwKdo Ost seien nicht geeignet, ein Feststellungsinteresse zu begründen. Eine generelle Verpflichtung, Stellen nur im Wege der Ausschreibung zu vergeben, sei auch aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht herauszulesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 356/534/91 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers - Hauptteile A und B - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antragsteller begehrt mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung die Feststellung, daß "das Unterlassen einer Ausschreibung der im Bundeswehrkommando Ost zu besetzenden Stellen rechtswidrig gewesen sei".

Dieser Antrag ist unzulässig.

Dabei kann die Entscheidung der Frage, ob der Antragsteller bereits mit Schreiben vom 19. Juli 1991 seine mit Schreiben vom 29. April 1991 erhobene Rüge der Unterlassung von Ausschreibungen der im Bereich des BwKdo Ost zu besetzenden Dienstposten zurückgenommen hat und schon deshalb sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig ist, dahinstehen, denn der Antrag erweist sich auch aus anderen Gründen als unzulässig.

Nach § 17 Abs. 1 WBO kann der Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Daraus folgt, daß der Soldat nur solche Maßnahmen und Unterlassungen (§ 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Prüfung unterziehen lassen kann, die in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken (Beschlüsse vom 20. November 1975 - BVerwG 1 WB 104.73 - <BVerwGE 53, 106 [107 f.]> und vom 6. September 1990 - BVerwG 1 WB 109.89 - <BVerwGE 86, 316 [ff.]>). Das Verfahren nach den §§ 17, 21 WBO hat nicht den Sinn, das Handeln der zuständigen Vorgesetzten allgemein zu überprüfen. Es setzt gedanklich vielmehr stets einen auf einer rechtswidrigen dienstlichen Maßnahme beruhenden Eingriff in die Rechte des Antragstellers selbst voraus; dasselbe gilt auch für das Unterlassen einer Maßnahme, auf die der Soldat einen Anspruch zu haben glaubt (vgl. Beschluß vom 1. August 1989 - BVerwG 1 WB 52.87 - <BVerwGE 86, 159 [BVerwG 01.08.1989 - 1 WB 52/87]>). Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO sind dem öffentlichen Recht zugehörige Handlungen und Entscheidungen eines Vorgesetzten, die auf der Grundlage des militärischen Über- und Unterordnungsverhältnisses gegenüber Soldaten getroffen werden (Beschluß vom 3. November 1987 - BVerwG 1 WB 9.87 - <BVerwGE 83, 336 [f.]>).

Die Nichtausschreibung von Dienstposten im Bereich BwKdo Ost stellt keine gegen den Antragsteller gerichtete dienstliche Maßnahme bzw. Unterlassung dar. Die Frage der Ausschreibung oder Nichtausschreibung betrifft den Antragsteller nicht unmittelbar; schon deshalb kann sie nicht in seinen Rechtskreis einwirken. Die Entscheidung darüber, ob freie Soldatenstellen auszuschreiben sind oder nicht, trifft der BMVg im Rahmen der ihm zustehenden Organisationsgewalt nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten. Ähnlich wie interne Vorgänge der Willensbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen als Elemente der innerdienstlichen Meinungsbildung keine die Rechtssphäre des Soldaten berührenden Maßnahmen darstellen (Beschluß vom 12. Dezember 1990 - BVerwG 1 WB 95.90 -), sind interne Organisationsentscheidungen ihrer Natur nach nicht geeignet, die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar zu berühren, sondern müssen als solche von ihm hingenommen werden (vgl. Beschlüsse vom 5. August 1981 - BVerwG 1 WB 60.80 - <NZWehrr 1983/27>, vom 7. September 1988 - BVerwG 1 WB 73.88-, vom 21. Juni 1989 - BVerwG 1 WB 173.88 - und vom 14. Dezember 1989 - BVerwG 1 WB 64.89 -).

Es ist nicht Aufgabe der für die Entscheidung über truppendienstliche Maßnahmen zuständigen Wehrdienstgerichte, in Fragen der Organisation die Vorstellungen des BMVg auf ihre Richtigkeit und Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Dadurch wird der Rechtsschutz des Soldaten nicht geschmälert. Denn alle Einzelmaßnahmen, die von militärischen Dienststellen oder Vorgesetzten auf der Grundlage einer solchen Organisationsentscheidung gegenüber dem Soldaten konkret getroffen oder unterlassen werden, können von den Gerichten daraufhin überprüft werden, ob der Soldat in seinen Rechten verletzt worden ist. Der Antragsteller war, wie der BMVg zutreffend vorbringt, ausreichend dadurch geschützt, daß es ihm freistand, die Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten zu beantragen. Bei Ablehnung eines derartigen Antrags hätte dann eine angreifbare "Maßnahme" im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO und damit auch eine unmittelbare Beschwer vorgelegen. Hierbei wäre vom Senat zu prüfen gewesen, ob der Antragsteller durch die vom BMVg getroffene Auswahlentscheidung in seinen Rechten verletzt worden ist. Der Zulässigkeit des Verpflichtungsantrags hätte nicht entgegengestanden, daß der vom Antragsteller begehrte Dienstposten möglicherweise bereits mit einem anderen Soldaten besetzt gewesen wäre (Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336>). Eine "Konkurrentenklage", die sich auf eine militärische Verwendungsentscheidung bezieht, ist zulässig. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht, geschweige denn einen Anspruch erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Er müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. BVerwGE 76, 336 [338 f.]).

Im übrigen konnte sich der Antragsteller nicht mit Erfolg auf die beamtenrechtlichen Ausschreibungsnormen gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG und § 4 Abs. 2 Satz 1 BLV berufen. Aus diesen Bestimmungen läßt sich eine Ausschreibungspflicht für den Bereich des Soldatenrechts nicht ableiten. Das Soldatengesetz selbst enthält keine Ausschreibungspflicht. Eine allgemeine Ausschreibungspflicht ergibt sich nicht aus dem Grundgesetz (Urteil vom 16. Oktober 1975 - BVerwG 2 C 43.73 - <BVerwGE 49, 232 [237]>). Art. 33 Abs. 2 GG normiert den Leistungsgrundsatz. Das Grundgesetzüberläßt die Bestimmung der für die Auslese geeigneten Mittel dem Gesetzgeber, wie das Beispiel des Bundesbeamtengesetzes zeigt (vgl. BVerwGE 49, 232 [237]). Die Ausschreibung von Stellen ist dabei nur eines der für die Auslese geeigneten Mittel, jedoch nicht das einzige. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergibt sich aus dem in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltenen Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach dem Leistungsgrundsatz weder eine Pflicht zur Ausschreibung von Beamten-Beförderungsstellen noch eine solche für Soldaten-Beförderungsstellen. Auch gibt es insoweit keine Selbstbindung des BMVg, wie dieser unwidersprochen und glaubhaft dargetan hat. Die Verwendungsentscheidungen erfolgten nach dem üblichen Auswahlverfahren.

Der Antrag ist daher als unzulässig zurückzuweisen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Kosten des Verfahrens besteht kein Anlaß, da die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht gegeben sind.