Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 01.08.1989, Az.: BVerwG 1 WB 52/87

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und seit 1975 als Kompaniefeldwebel bei der 1./Amphibisches Pionierbataillon ... in M... tätig.

Mit Schreiben vom 3. Oktober 1986 beantragte er die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - mit dem Petitum,

"den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, eine Dienstzeitregelung zu erlassen, die sicherstellt, daß der Antragsteller im Jahresdurchschnitt nicht mehr als 40 Wochenstunden Dienst leistet bzw. bei Mehrarbeit einen entsprechenden Freizeitausgleich erhält."

Dieser Antrag ist beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) am 6. Oktober 1986 eingegangen und von diesem dem Senat mit Schreiben vom 23. April 1987, eingegangen am 28. April 1987, vorgelegt worden.

Der Antragsteller trägt vor, seine wöchentliche Dienstzeit betrage durchschnittlich rund 60 Wochenstunden, wie sich aus dem Dienstplan und der Erhebung über die Dienstzeitbelastung seiner Einheit ergebe. Sie setze sich aus folgenden Dienstzeitfaktoren zusammen:

1. 1.

   Normaldienstzeit (im Durchschnitt wöchentlich 42 Stunden),

2. 2.

   Übungen/Manöver/Truppenübungsplatz (jährlich weitere 514 Stunden),

3. 3.

   besondere Einsätze (zusätzlich 121 Stunden),

4. 4.

   Sonderdienste gemäß ZDv 10/5, 10/6 sowie sonstige vergleichbare Dienste (weitere 169 Stunden),

5. 5.

   Bereitschaftsdienste (293 Stunden).

Als Ausgleich für die hohe Dienstzeitbelastung, insbesondere für Übungen, Manöver und Wachdienst erhalte er 44 Stunden - über das Jahr verteilt - Freistellung vom Dienst. Unter Berücksichtigung dieses Freizeitausgleichs und der allgemeinen Dienstbefreiung entstehe eine wöchentliche Dienstzeitbelastung von im Jahresdurchschnitt 60,2 Stunden. Eine Reduzierung dieser Dienstzeitbelastung sei auf absehbare Zeit nicht zu erwarten; es sei im Gegenteil wegen Zusatzdiensten, z.B. im Rahmen der Reservistenausbildung, mit einem weiteren Anstieg der Dienstzeit zu rechnen. Seit dem 1. Januar 1986 erhalte er eine monatliche, zu versteuernde Pauschale von 100 DM als Vergütung für Spitzendienstzeiten gemäß § 50a BBesG.

Die ihm seit Jahren zugemutete und auch in Zukunft zu erwartende Dienstzeitbelastung von durchschnittlich 60 Wochenstunden sei rechtswidrig. Zu rügen sei, daß innerhalb der Streitkräfte keine Regelung bestehe, die sicherstelle, daß sein - des Antragstellers - Recht auf eine 40-Stunden-Woche mit Freizeitausgleich bei Mehrarbeit gewährleistet werde.

Auch für Soldaten gälten die Grundsätze des Arbeitsschutzes, und zwar im Sinne des Schutzes vor Überlastung und der Garantie eines Mindestmaßes an planbarer und sinnvoll nutzbarer Freizeit. Der Arbeitszeitschutz als Abwehrrecht gegen die dem einzelnen durch die Arbeit bzw. den Dienst erwachsenen Gefahren der Überlastung sei Bestandteil des verfassungsmäßigen Sozialstaatsprinzips. Dieses für alle Bereiche der Gesellschaft geltende Prinzip, das von der Rechtsprechung als echtes Grundrecht behandelt werde, gelte auch für die Soldaten. In seinem Falle werde es fortlaufend in rechtswidriger Weise mißachtet.

Seine Arbeitskraft und Gesundheit dürften nicht über Gebühr in Anspruch genommen werden. Auch im Rahmen seiner Verpflichtung zum treuen Dienen (§ 7 SG) dürfe er nicht über die Zumutbarkeitsgrenze hinaus beansprucht werden. Das verbiete die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Gemäß § 17 Abs. 4 SG sei er - der Antragsteller - verpflichtet, seine Gesundheit zu erhalten. Das bedinge, daß ihm durch eine entsprechende Dienstzeitregelung die hierfür notwendige Freizeit eingeräumt werde. Das sei bei einer Dienstzeitbelastung von im Jahresdurchschnitt 60 Wochenstunden nicht mehr gewährleistet.

Er - der Antragsteller - habe ein Recht auf ein Mindestmaß an planbarer und sinnvoll nutzbarer Freizeit. Das gebiete das Grundrecht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit (Art. 2 GG). Wie im übrigen öffentlichen Dienst könne er eine geregelte Dienstzeit mit entsprechenden Ausgleichsbestimmungen für Mehrarbeit insbesondere durch Freizeit beanspruchen. Das verlange der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG), der auch für den Dienst in den Streitkräften gelte. Ohne daß hierfür sachlich rechtfertigende Gründe vorlägen, seien die Soldaten die einzige Gruppe des öffentlichen Dienstes, die ohne Dienstzeitregelung ihren Dienst versähe. Dabei zeige die Erfahrung in vergleichbaren Bereichen, daß auch unter Berücksichtigungen des Auftrags eine derartige Regelung für Soldaten geboten sei. So verfüge die Mehrzahl der Streitkräfte im NATO-Bündnis über eine gesetzliche Dienstzeitregelung, ebenso der Bundesgrenzschutz, der - wie die Streitkräfte - im Verbandseinsatz, bewaffnet und uniformiert tätig sei und nach dem Prinzip von Befehl und Gehorsam geführt werde. Seine hohen Dienstzeitbelastungen und die für seine Einheit geltende Dienstplangestaltung ohne Berücksichtigung einer geregelten Dienstzeit seien rechtswidrig. Der BMVg habe es in permanenter Verletzung seiner Fürsorgepflicht unterlassen, durch entsprechende Regelungen die Voraussetzungen für eine Dienstplangestaltung zu schaffen, die im Jahresdurchschnitt für ihn - den Antragsteller - einen Dienst von nicht mehr als 40 Wochenstunden vorsähen bzw. bei Mehrarbeit einen entsprechenden Freizeitausgleich gewährten.

Für die Entscheidung über den Rechtsbehelf sei das angerufene Gericht zuständig (§§ 21, 17 ff. WBO).

Der Antrag sei auch im übrigen zulässig. Der Senat habe in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß Anordnungen des BMVg an nachgeordnete Stellen unmittelbar für den Soldaten anfechtbar seien, wenn den nachgeordneten Stellen bei deren Vollzug kein Entscheidungsspielraum verbleibe und die Anordnung zugleich unmittelbare Wirkung gegenüber dem einzelnen Soldaten entfalte (BVerwGE 53, 111, 112 [BVerwG 17.12.1975 - I WB 112/74];  63, 278, 280) [BVerwG 23.10.1979 - 1 WB 149/78].

Diese Voraussetzungen seien hier gegeben. Der BMVg habe zwar nicht konkret angeordnet, daß er - der Antragsteller - im Jahresdurchschnitt 60,2 Wochenstunden Dienst zu leisten habe. Er habe jedoch - auch nach jahrelanger öffentlicher Diskussion und trotz weitgehender Übereinstimmung aller Beteiligten bei der Beurteilung der Lage - die Regelung der ZDv 10/5 Nr. 309 ff. unverändert in Kraft gelassen und damit erst seine, des Antragstellers, extreme Inanspruchnahme ermöglicht. Der BMVg habe es insbesondere unterlassen, die seinen konkreten Dienstplan im einzelnen befehlenden Vorgesetzten durch eine allgemeine Regelung zu binden, die diese verpflichte - und es nicht lediglich in ihr Ermessen stelle - beim Überschreiten der Regeldienstzeit von 40 Wochenstunden entsprechenden Freizeitausgleich zu gewähren. Er habe es ferner unterlassen, im Rahmen seiner Fürsorgepflicht als Disziplinarvorgesetzter aus § 10 Abs. 3 SG gegen Regelungen wie den GAP des Heeres einzuschreiten, von denen feststehe, daß die den Einheiten darin auferlegten Aufgaben in einer Regeldienstzeit von 40 Wochenstunden auch nicht annähernd erfüllt werden könnten. Er habe es weiter unterlassen, in einer allgemeinen Ausgleichsregelung seine - des Antragstellers - eklatante Benachteiligung als Soldat gegenüber vergleichbaren Angehörigen des öffentlichen Dienstes wenigstens im Ansatz zu mindern. Schließlich habe er durch öffentliche Erklärungen zu dem weit verbreiteten Mißverständnis beigetragen, der Vorgesetzte sei in der Dienstplangestaltung "frei", lediglich der - nicht näher substantiierten - Aufgabe "Einsatzbereitschaft" verpflichtet und in dieser Hinsicht, anders als die übrige Exekutive, nicht an Recht und Gesetz sowie insbesondere nicht an seine - des Antragstellers - grundrechtlich verbürgte Position gebunden. Der BMVg habe ein Klima geschaffen, in dem trotz breiter öffentlicher Kritik eine Dienstplangestaltung erfolge, die von den Betroffenen als Gutdünken empfunden werde. Die vom BMVg zu verantwortende Unterlassung und Fürsorgepflichtverletzung wirke sich ihm gegenüber unmittelbar als Dauerbefehl aus, dem er sich nicht entziehen könne.

Das Unterlassen des BMVg besitze die Qualität einer Maßnahme oder Entscheidung im Sinne des § 21 WBO. Die für die Dienstplangestaltung für seine - des Antragstellers - Einheit jeweils konkret zuständigen Truppenvorgesetzten hätten keinen eigenen Entscheidungsspielraum Seine - des Antragstellers -Pflicht, unter Umständen jederzeit und insbesondere auch an Samstagen und Sonntagen Dienst leisten zu müssen, folge bereits aus der ZDv und nicht etwa erst aus einem Umsetzungsakt.

Dieser dem Disziplinarvorgesetzten durch den BMVg ausgestellte Freibrief, über seine - des Antragstellers - Arbeitskraft und damit seine Dienstzeit praktisch uneingeschränkt disponieren zu können, sei rechtswidrig. Er habe einen Rechtsanspruch darauf, daß durch den BMVg eine Dienstzeitregelung erlassen werde, die es gewährleiste, daß er - der Antragsteller - im Jahresdurchschnitt nicht mehr als 40 Wochenstunden Dienst leisten müsse bzw. bei Mehrarbeit einen entsprechenden Freizeitausgleich erhalte.

Es widerspreche auch Sinn und Zweck des mit § 21 WBO für den BMVg eingegerichteten "privilegium fori", wollte man ihn - den Antragsteller, darauf verweisen, sein Recht mit der Beschwerde gegen seinen nächsten Disziplinarvorgesetzten nach § 1 Abs. 1 WBO und damit im Ergebnis bei einem Truppendienstgericht zu suchen. Die Dienstzeitregelung und das Unterlassen einer zur Dienstzeitbegrenzung führenden Ausgleichsregelung seien Grundsatzentscheidungen des BMVg in seiner Funktion als oberster Disziplinarvorgesetzter aller Soldaten. Allein das Verfahren vor dem Senat biete ihm als Betroffenen ausreichende unmittelbare Gelegenheit, sich zu der mit dem Antrag begehrten, nur ihn betreffenden Verpflichtung zu äußern.

Für das Verfahren vor dem Senat beantragt der Antragsteller, erst nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden. Als Sachverständige im Verfahren benennt der Antragsteller den Vorsitzenden des Verteidigungsausschusses des Deutschen Bundestages, ... B..., den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages, ... W..., den Generalinspekteur der Bundeswehr, Admiral W..., und den Bundesvorsitzenden des Deutschen Bundeswehrverbandes, Oberstleutnant ... W....

Ergänzend hat der Antragsteller folgende Unterlagen dem Senat vorgelegt:

1. 1.

   Jahresbericht 1985 des Wehrbeauftragten (Auszug)

2. 2.

   Entschließungsantrag des Haushaltsausschusses an den Deutschen Bundestag

3. 3.

   Statement des Bundesvorsitzenden, Oberstleutnant W..., bei der Pressekonferenz am 2. September 1986 in Bonn zum Thema "Dienstzeitregelung"

4. 4.

   ... M..., Zur Frage der Dienstzeitbegrenzung im öffentlichen Dienst (unter besonderer Berücksichtigung einer Dienstzeitbegrenzung für Soldaten), Recht im Amt Nr. 11/84

5. 5.

   Giesen, Gesetzliche Dienstzeitregelung für Soldaten - verfassungsrechtlich gebotener Auftrag an den Gesetzgeber, vorgesehen zur Veröffentlichung in der Neuen Zeitschrift für Wehrrecht.

In einem weiteren Schriftsatz vom 22. Mai 1987 hat der Antragsteller ergänzend zur Frage der Zulässigkeit folgendes vorgetragen:

Der BMVg gehe ersichtlich von einer falschen Antragstellung aus. Er interpretiere den Antrag in eine Richtung, die in keiner Weise seinem Petitum entspreche. So habe er nicht begehrt, daß die Bestimmung der ZDv 10/5 Nr. 309 ff. oder entsprechende Regelungen über Dienst und Freizeit des Soldaten aufgehoben werden. Sein Antrag laute vielmehr, den BMVg zu verpflichten, eine Dienstzeitregelung zu erlassen, die sicherstelle, daß er - der Antragsteller - im Jahresdurchschnitt nicht mehr als 40 Wochenstunden Dienst leiste bzw. bei Mehrarbeit einen entsprechenden Freizeitausgleich erhalte.

Wenn sein Ziel, die zeitliche Inanspruchnahme im Dienst auf ein allgemein übliches Maß zu reduzieren bzw. bei aus dienstlichen Gründen zwingend notwendiger Mehrarbeit entsprechenden Freizeitausgleich zu erhalten, die Änderung einer generellen (rechtswidrigen) Regelung zur Folge habe und dann insoweit für alle Soldaten gelte, dürfe dies nicht zur Unzulässigkeit seines Antrags führen. Andernfalls wäre die wehrdienstgerichtliche Überprüfung allgemeiner BMVg-Anordnungen per se ausgeschlossen, was der ständigen Rechtsprechung der Wehrdienstsenate widerspreche.

Er begehre auch keine Regelung, die in erster Linie Fragen der Organisation betreffe. Sein Antrag betreffe die Beseitigung eines ihm gegenüber im militärischen Subordinationsverhältnis bestehenden rechtswidrigen Zustandes.

Er - der Antragsteller - sei auch nicht gehalten, zunächst eine Entscheidung des BMVg über sein Anliegen herbeizuführen, bevor er mit seinem Antrag den Senat anrufe. Denn der BMVg habe mehrfach in öffentlichen Erklärungen seine Ablehnung bekräftigt, geregelte Dienstzeiten für Soldaten einzuführen.

Bei seinem Hilfsantrag handele es sich nicht um eine unzulässige Klageänderung, da dieser Antrag in dem Verpflichtungsantrag enthalten sei und damit nur ein Weniger gegenüber dem Hauptantrag darstelle.

Zur Begründetheit des Antrags werde noch auf folgendes hingewiesen:

Es sei zutreffend, daß der Generalinspekteur und die Inspekteure der Teilstreitkräfte wiederholt auf die Reduzierung der Dienstzeitbelastung hingewirkt und die Truppenführung aufgefordert hätten, mit der Zeit ihrer Untergebenen sorgfältig umzugehen. Diese Appelle hätten sich bislang in der Praxis aber als unwirksam herausgestellt.

Es gehe ihm auch nicht um eine zeitlich generell begrenzte Dienstzeitregelung. Der tägliche Dienst in den Streitkräften werde nach wie vor ausschließlich vom Auftrag bestimmt, der aber im Frieden im Verhältnis zum Personalumfang zu den in der Bundesrepublik Deutschland geltenden sozialstaatlichen Grundsätzen stehen müsse. Dem trage beispielsweise für zivile Arbeitnehmer § 69 SG Rechnung, der bestimme, daß die Arbeitnehmer in der Bundeswehr verpflichtet seien, auf Weisung ihres Arbeitgebers über die in der Arbeitszeitordnung festgelegten Arbeitszeitgrenzen hinaus Mehrarbeit zu leisten.

Schließlich dürfe nicht unerwähnt bleiben, daß der BMVg außergerichtlich auf seinen Antrag reagiert habe. So habe der Sachbearbeiter, Oberstleutnant Dr. H..., ihn über den Bataillonskommandeur aufgefordert, die Dienstzeitbelastung zu begründen. Weiter sei der Truppenarzt mit Fernschreiben vom 8. April 1987 unter Hinweis auf das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren aufgefordert worden, zu seiner Verwendungsfähigkeit zu berichten. Ferner sei er - der Antragsteller - am 22. April 1987 zu einem Personalgespräch zur Stammdienststelle des Heeres nach K... befohlen worden. Der Dezernent, Oberstleutnant S..., habe ihm eröffnet, daß man beabsichtige, ihn aus dem Truppendienst herauszulösen. Es dürfe kein Zufall sein, daß sämtliche vorerwähnten Maßnahmen zeitlich mit dem Wehrbeschwerdeverfahren zusammenfielen. Er habe gleichwohl bisher von einer Benachteiligungsbeschwerde abgesehen.

Der Antragsteller beantragt,

hilfsweise,

Der BMVg bittet,

Die Dienststelle des Antragstellers gehöre nach dem Ergebnis von Erhebungen, die nach den Richtlinien über die Erhebung der Dienstzeitbelastung der Soldaten vom 18. Juli 1980 durchgeführt worden seien, seit 1. März 1982 zu denjenigen Einheiten, deren Angehörige auf der Grundlage des § 50a BBesG eine Vergütung für Spitzendienstzeiten erhielten. Nach den Erhebungsunterlagen für das Jahr 1986 würden in dieser Einheit im Jahresdurchschnitt 57,78 Wochenstunden Dienst geleistet.

Der Antrag erscheine unzulässig. Durchgreifende Zweifel ergäben sich zunächst hinsichtlich des Rechtsweges. Den Wehrdienstgerichten sei nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO im wesentlichen die Befugnis übertragen, über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu befinden, die auf dem besonderen Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhten, nicht aber solcher Rechte und Pflichten, die mit dem allgemeinen Dienstverhältnis zusammenhingen und vom Dienstherrn, nicht vom militärischen Vorgesetzten zu erfüllen seien. Dies bedeute im Ergebnis, daß nur die Fürsorgepflicht des Vorgesetzten (§ 10 Abs. 3 SG) der wehrdienstgerichtlichen Kontrolle unterliege, nicht aber die Fürsorgepflicht des Dienstherrn nach § 31 SG. Wenn sich die Pflichten aus § 10 Abs. 3 und § 31 SG auch nicht gegenseitig ausschlössen, so beschränke sich die Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 SG in materieller Hinsicht jedenfalls auf den Teil aus dem allgemeinen Dienstverhältnis zwischen dem Dienstherrn und dem Soldaten, welcher die besondere militärische Überordnung des Vorgesetzten gegenüber dem Untergebenen zum Gegenstand habe. Zwar betreffe die zeitliche Inanspruchnahme des Soldaten durch seinen Vorgesetzten im jeweiligen Einzelfall (zumindest auch) die Fürsorgepflicht aus § 10 Abs. 3 SG. Demgegenüber sei aber die vom Antragsteller begehrte generelle Dienstzeitregelung eindeutig keine Frage des militärischen Über- und Unterordnungsverhältnisses, sondern eine des allgemeinen Dienstverhältnisses. Dies liege auf der Hand und ergebe sich unter anderem daraus, daß sich das Problem der Regelung der Dienstzeit nicht nur im militärischen Bereich, sondern im gesamten öffentlichen Dienst wie im übrigen auch im Arbeitsrecht stelle. Da folglich eine (allgemeine) Dienstzeitregelung für Soldaten ihre Grundlage nicht in der Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 SG, sondern allenfalls in der Fürsorgepflicht nach § 31 SG haben könne, sei das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers der Zuständigkeit des Senats entzogen.

Weiterhin sei fraglich, ob das dem Verpflichtungsantrag zugrundeliegende bisherige Absehen von der begehrten Dienstzeitregelung den Anforderungen eines "Unterlassens" im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO genüge bzw. ob der Antragsteller im Hinblick auf seinen vermeintlichen Anspruch auf Vornahme einer (anderen) Dienstzeitregelung in zulässiger Weise eine nicht nur für ihn selbst, sondern für alle Soldaten geltende generelle Regelung begehren könne. Der Senat habe in früheren Entscheidungen wiederholt ausgeführt, daß unter einer Maßnahme im Sinne des § 17 WBO nur ein hoheitliches Tätigwerden des Vorgesetzten gegenüber bestimmten Soldaten als Untergebenen in einem bestimmten Einzelfall, unter einer Unterlassung demzufolge das Unterbleiben eines solchen Tätigwerdens wiederum in einem bestimmten Einzelfall, zu verstehen sei. Eine generelle Regelung durch den BMVg bzw. die Änderung einer vom BMVg erlassenen generellen Regelung stelle folglich - ebenso wie ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung - keine dienstliche Maßnahme dar, weshalb ein entsprechendes Unterlassen auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung irgendwelcher Rechte oder Vorgesetztenpflichten dem Wehrdienstsenat mit dem Ziel einer Verpflichtung des BMVg zu einer generellen Regelung vorgelegt werden könne. Es könne dahinstehen, inwieweit im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Senats zur Anfechtbarkeit von Erlassen daran festgehalten werden könne, daß nur das hoheitliche Tätigwerden/Unterlassen eines Vorgesetzten gegenüber bestimmten Untergebenen "in einem bestimmten Einzelfall" anfechtbar sei. Feststehe auf jeden Fall, daß die Anfechtungsmöglichkeiten nach der Wehrbeschwerdeordnung nur so weit reichten, wie der Beschwerdeführer/Antragsteller persönlich in seinen Rechten beeinträchtigt sein könne. Dementsprechend könne ein Verpflichtungsbegehren auch nur so weit gehen, wie dies zur Beseitigung einer persönlichen Beschwerde des Rechtsbehelfsführers erforderlich sei; eine Verpflichtung zum Erlaß einer generellen Regelung könne dagegen zulässigerweise nicht beantragt werden.

Im übrigen sei zu berücksichtigen, daß mit dem Verpflichtungsantrag eine Neuregelung angestrebt werde, die in erster Linie Fragen der Organisation betreffe. Dieser Bereich unterliege aber nach der ständigen Senatsrechtsprechung keiner gerichtlichen Kontrolle, weil es nicht Aufgabe der Wehrdienstgerichte sein könne, ihre Vorstellungen über Fragen der Organisation der Streitkräfte an die Stelle der hierzu berufenen Organe zu setzen. Schließlich sei zu bedenken, ob der Antragsteller verfahrensrechtlich nicht gehalten gewesen wäre, zunächst eine Entscheidung des BMVg über sein Anliegen herbeizuführen, bevor er mit einem Verpflichtungsantrag den Senat anrufe. Denn grundsätzlich setze ein Verpflichtungsantrag die Ablehnung eines Antrags oder das Ausbleiben eines Bescheides auf einen zuvor gestellten Antrag voraus.

Im übrigen sei der Antrag auf gerichtliche Entscheidung auf jeden Fall unbegründet. Dies ergäbe sich schon daraus, daß die zur Zeit geltenden Bestimmungen des BMVg, welche den Dienst und die Freizeit des Soldaten regelten, dem geltenden Recht nicht widersprächen. Der soldatische Dienst sei auf Grund der spezifischen Aufgabenstellung der Streitkräfte auch in Friedenszeiten zeitlich weder meßbar noch von vornherein und generell begrenzbar. Dem trügen unter Betonung der militärischen Erfordernisse die geltenden Bestimmungen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise Rechnung. Durch diese Regelung werde auch der Gleichheitsgrundsatz nicht verletzt, weil die Streitkräfte im Hinblick auf die Art der Dienstverrichtung und die zeitliche Inanspruchnahme ihrer Soldaten nicht mit anderen beruflichen Gruppierungen oder mit ausländischen Armeen verglichen werden könnten, und es sei auch nicht ersichtlich, welche subjektiven Rechte aus dem vermeintlich verletzten Sozialstaatsprinzip beeinträchtigt sein könnten. Auch eine durchschnittliche 57,78stündige Inanspruchnahme pro Woche wäre angesichts der Treuepflicht des Soldaten, selbst unter Berücksichtigung der Verpflichtung des Dienstherrn bzw. militärischen Vorgesetzten zur Fürsorge sowie im Hinblick auf die Grundsätze der Zumutbarkeit und des Übermaßverbots rechtlich noch vertretbar. Insbesondere gebe es keine Anhaltspunkte, daß der Antragsteller durch eine überzogene Heranziehung zum Dienst gesundheitlich geschädigt sei oder daß er auf Grund mangelnder Freizeit in nicht hinnehmbarer Weise an der Ausübung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehindert werde.

Selbst wenn die derzeit geltenden Bestimmungen über die zeitliche Inanspruchnahme des Soldaten vom Senat als rechtswidrig angesehen würden, könne der Antragsteller mit seinem konkreten Begehren, den BMVg zur Einführung einer 40-Stunden-Woche im Jahresdurchschnitt zu verpflichten, nicht durchdringen. Denn der BMVg könne gerichtlich nicht angewiesen werden, den ihm beim Dienst und bei der Dienstzeitgestaltung eingeräumten Ermessensspielraum gerade im Sinne des Verpflichtungsantrags auszuüben. Eine Ermessensreduzierung auf Null sei hier gar nicht vorstellbar. Gerichtlich könnten allenfalls Ermessensgrenzen aufgezeigt werden, innerhalb derer dem BMVg eine Regelung freigestellt wäre.

Soweit der Antragsteller nunmehr in Abrede stelle, daß sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung das Begehren enthalte, die Bestimmungen über Dienst und Freizeit der Soldaten aufzuheben, sei dies schwerlich mit seinem Begehren auf Verpflichtung des BMVg zum Erlaß einer allgemeinen Dienstzeitregelung auf der Grundlage von "40-Jahres-Wochenstunden" zu vereinbaren; denn dieser Verpflichtungsantrag dürfte die Aufhebung der die Dienstzeit regelnden Bestimmungen implizieren. Zudem rüge der Antragsteller in seiner Antragsschrift ausdrücklich, daß diese Bestimmungen ein Dauerbefehl seien, der ihn unmittelbar in seinen Rechten verletze. Somit stehe bereits diese Widersprüchlichkeit einer erfolgreichen Antragstellung im Wege. Bislang müsse jedenfalls davon ausgegangen werden, daß der Antragsteller keine Individualregelung nur für seine Person, sondern eine allgemeine Dienstzeitregelung für sämtliche Soldaten der Bundeswehr begehre. Hierfür spreche auch der dem Senat vorliegende Artikel aus der Verbandszeitschrift des Deutschen Bundeswehrverbandes "Die Bundeswehr" vom Mai 1987.

Sollte der Antragsteller eine Dienstzeitregelung in der Tat lediglich für seine Person geltend machen wollen, erscheine um so fraglicher, ob der Senat zur Entscheidung hierüber zuständig sein könne. Die dem BMVg zuzurechnenden Bestimmungen über die Regelung der Dienstzeit, die hier allein einschlägig seien, enthielten nämlich kein unmittelbares Gebot gegenüber dem einzelnen Soldaten, eine bestimmte Wochenstundenzahl an Dienstzeit im Jahresdurchschnitt erbringen zu müssen; darüber hinaus könnten sie aber auch nicht das Ermessen der Vorgesetzten in den Streitkräften dergestalt binden, daß diesen hinsichtlich der zeitlichen Inanspruchnahme ihrer Untergebenen kein Entscheidungsspielraum verbliebe. Den Vorgesetzten vor Ort sei es vielmehr unbenommen, die Dienstzeit der Soldaten unter Beachtung verschiedener auftragsbedingter Vorgaben eigenständig zu gestalten. Dies bedeute, daß die vom Antragsteller gerügte Wochenstundenzahl wie überhaupt die zeitliche Heranziehung der Soldaten zum Dienst im konkreten Einzelfall nicht unmittelbar dem BMVg zuzurechnen sei. Die rechtliche Problematik, die daraus resultiere, daß der von einem Soldaten letztlich konkret zu leistende Dienst verschiedenen Vorgesetzen auf unterschiedlicher Ebene zuzurechnen sei, werde dabei nicht übersehen.

In diesem Zusammenhang sei im übrigen nochmals darauf hinzuweisen, daß der Antragsteller sein Anliegen - hier: einen Verpflichtungsantrag - im Beschwerdeweg zulässigerweise nur in dem Umfang verfolgen könne, wie dies zur Beseitigung seiner persönlichen Beschwer erforderlich sei. Inwieweit dieser Individualrechtsschutz den BMVg auf Grund einer wehrdienstgerichtlichen Entscheidung zu einer generellen Dienstzeitregelung verpflichten könne, sei sicherlich nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

Der Senat hat am 1. August 1989 mündlich verhandelt. Der Vertreter des BMVg übergab in der mündlichen Verhandlung eine Ablichtung des am 1. Juni 1989 in Kraft getretenen Erlasses des BMVg - Fü S I 4 - "über Regelungen für Dienst und Freistellung vom Dienst", mit dem u.a. die Nrn. 309 bis 318 ZDv 10/5 außer Kraft gesetzt wurden. Der Antragsteller und sein Bevollmächtigter erklärten, daß ihnen dieser Erlaß bekannt sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beiakte des BMVg - P II 5 - 761/86 - hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag kann im Haupt- und im Hilfsantrag keinen Erfolg haben.

1.

Der Hauptantrag ist allerdings nicht schon deshalb unzulässig, weil, wie der BMVg meint, für das Begehren des Antragstellers die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Wehrdienstgerichten zu verneinen sei. Für Klagen der Soldaten ist der allgemeine Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist (§ 59 Abs. 1 SG). Nach § 17 Abs. 1, § 21 WBO sind die Wehrdienstgerichte dann zur Entscheidung berufen, wenn der Soldat die Verletzung von Rechten oder die Verletzung von ihm gegenüber bestehenden Vorgesetztenpflichten geltend macht, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach im wesentlichen über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen Über- und Unterordnung beruhen (BVerwG Beschlüsse vom 17. März 1987 - 1 WB 109/86 - und vom 5. November 1987 - 1 WB 59/87). Die vom Antragsteller beanstandeten Nrn. 309 ff. ZDv 10/5, die seit 1. Juni 1989 durch den am selben Tag in Kraft getretenen Erlaß des BMVg ersetzt wurden, und die von ihm begehrte generelle Dienstzeitregelung sind nicht dem statusrechtlichen Bereich zuzuordnen. Es kann hier offenbleiben, ob eine generelle, abstrakte Dienstzeitregelung dem BMVg als Dienstherrn vorbehalten ist - wie er selbst meint - oder ob sie von dem BMVg als Entscheidungsrahmen für den konkreten Einsatz der Soldaten als Vorgesetzter zu treffen ist. Denn auch dann, wenn eine allgemeine Dienstzeitregelung zunächst Sache des Dienstherrn wäre, müßte diese, wie auch in den angegriffenen Dienstzeitregelungen geschehen, in den militärischen Bereich umgesetzt werden. Der Soldat kann dann anschließend durch auf diese Dienstzeitregelung gestützte "Maßnahmen" im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO in seinen in § 17 Abs. 1 WBO genannten Rechten verletzt werden, denn die zeitliche Gestaltung des Dienstes erfolgt regelmäßig durch Befehl des zuständigen militärischen Vorgesetzten. Über Begehren von Soldaten, die im Zusammenhang mit einer generellen, abstrakten Dienstzeitregelung stehen, haben demnach nicht ausschließlich, unabhängig vom konkreten Petitum, die allgemeinen Verwaltungsgerichte zu entscheiden. Im konkreten Fall wendet sich der Antragsteller aus seiner Sicht gegen einen ihn unmittelbar betreffenden Befehl des BMVg. Damit ist vorliegend der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben.

2.

Der Antragsteller ist der Meinung, daß es sich bei der Regelung der bis 31. Mai 1989 geltenden Nrn. 309 ff. ZDv 10/5 und bei der ab 1. Juni 1989 geltenden Regelung um einen Dauerbefehl des BMVg mit unmittelbarer Außenwirkung gegenüber den Soldaten handelt.

Mit seinem Antrag begehrt der Antragsteller die Verpflichtung des BMVg, eine von der bisherigen Regelung abweichende Dienstzeitregelung zu verfügen, die sicherstellt, daß er im Jahresdurchschnitt nicht mehr als 40 Wochenstunden Dienst leistet bzw. bei Mehrarbeit einen entsprechenden Freizeitausgleich erhält. Dieser Antrag ist schon deshalb unzulässig, weil dem Antragsteller aus keinem denkbaren Rechtsgrund ein Anspruch auf den Erlaß einer derartigen allgemeinen Dienstzeitregelung zustehen kann; der Antragsteller kann nicht in näherer Nachprüfung bedürfender Weise geltend machen, durch die beanstandete Unterlassung in Individualrechten verletzt zu sein. Es besteht kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf eine Regelung, die für den von ihm zu leistenden Dienst zeitliche Grenzen - etwa wie in § 72 BBG - festlegt. Darüber, ob eine Dienstzeitregelung für die Soldaten der Bundeswehr möglich, sinnvoll oder zweckmäßig wäre, haben nicht die Gerichte, sondern der BMVg und gegebenenfalls der Gesetzgeber zu entscheiden. Denn es handelt sich bei einer abstrakten Dienstzeitregelung nicht um eine der wehrdienstgerichtlichen Kontrolle unterliegende Maßnahme im Sinne der §§ 17, 21 WBO. Weder die bis 31. Mai 1989 geltenden Nrn. 309 ff. ZDv 10/5 noch die im Erlaß des BMVg ab 1. Juni 1989 angeordnete Regelung noch die vom Antragsteller angestrebte Neuregelung haben ein einen bestimmten Personenkreis erfassendes, typische Sachverhalte betreffendes und somit gegenüber dem Soldaten bereits unmittelbare Wirkung entfaltendes Gebot zum Inhalt, das einer besonderen Konkretisierung im jeweiligen Einzelfall nicht mehr bedarf.

Die in dem ab 1. Juni 1989 geltenden Erlaß des BMVg aufgestellten allgemeinen Regeln wenden sich nicht an den betreffenden Soldaten selbst; sie stellen vielmehr eindeutig nur Grundsätze auf, nach denen die zuständigen Vorgesetzten im Einzelfall zu verfahren haben, nämlich den Dienstplan zu gestalten. Eine vom Einzelfall losgelöste allgemeine Nachprüfung derartiger Vorschriften nach der Art eines Normenkontrollverfahrens ist der Wehrbeschwerdeordnung fremd (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 16. September 1970 - 1 WB 85/70). Das Verfahren nach den §§ 17, 21 WBO hat nicht den Sinn, das Handeln der zuständigen Vorgesetzten allgemein zu überprüfen. Es setzt vielmehr stets einen auf einer rechtswidrigen dienstlichen Maßnahme beruhenden Eingriff in die Rechte des Antragstellers selbst voraus; dasselbe gilt auch für das Unterlassen einer Maßnahme, auf die der Soldat einen Anspruch zu haben glaubt (vgl. BVerwG Beschluß vom 4. September 1970 - 1 WB 63/70 - m.w.N.).

Einen unmittelbaren Grundrechtsverstoß haben weder die bis 31. Mai 1989 geltenden Nrn. 309 ff. ZDv 10/5 enthalten noch ergibt sich ein solcher aus dem ab 1. Juni 1989 geltenden Erlaß des BMVg. Aber auch das Unterlassen der beanspruchten Regelung beinhaltet keinen Grundrechtsverstoß. Die bestehenden Richtlinien "zwingen" den Vorgesetzten nicht, Rechte des Soldaten zu verletzen. Der vom Antragsteller offenbar als gegeben erachtete Fall, daß eine allgemeine Vorschrift als solche schon die Rechtsstellung des antragstellenden Soldaten berührt, liegt nicht vor. Insbesondere kann der hier zu entscheidende Fall nicht mit den Sachverhalten verglichen werden, die Grundlage der Entscheidungen des Senats vom 17. Dezember 1975 - 1 WB 112/74 = BVerwGE 53, 111 und vom 23. Oktober 1979 - 1 WB 149/78 = BVerwGE 63, 278 waren. In beiden Fällen handelt es sich um ausdrückliche Befehle des BMVg, die gerade keiner (besonderen) Umsetzung im Einzelfall bedurften. Anders verhält es sich bei der im Erlaß des BMVg (und vorher in der ZDv 10/5) verfügten Regelung. Diese bedarf (bzw. bedurfte) in jedem Fall der Dienstplangestaltung der konkreten Umsetzung, da sich aus ihr weder Dauer noch Ablauf des zu leistenden Dienstes ergeben. So wäre es verfehlt, anzunehmen, aus der Neuregelung ergebe sich die abstrakte Verpflichtung, wöchentlich "mindestens" 46 Wochenstunden Dienst zu leisten.

Die derzeit geltende Rahmenregelung für Dienst und Freistellung vom Dienst steht im übrigen mit dem geltenden Recht in Einklang, so daß auch ein Unterlassen ihrer Änderung schon aus diesem Grund nicht rechtswidrig sein kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind Maßstab dessen, was von dem Soldaten verlangt werden kann, die Erfordernisse des militärischen Dienstes (§ 6 SG; vgl. BVerwGE 43, 48). Teil der ihm im besonderen Pflichtenverhältnis gegebenen originären Berechtigung des BMVg ist es, die ihm zur Durchführung des ihm durch Art. 65a und 87a GG gegebenen Verfassungsauftrags erforderlichen Dienstvorschriften und Anweisungen mit für Soldaten verbindlicher Wirkung zu erlassen (vgl. BVerwG Beschluß vom 24. Februar 1971 - 1 WB 165/70). Der in den genannten Grundrechtsbestimmungen, insbesondere Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG erteilte Verfassungsauftrag umfaßt auch das Gebot, das innere Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, daß sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind (BVerfGE 28, 36, 47 [BVerfG 18.02.1970 - 2 BvR 531/68]) [BVerfG 18.02.1970 - 2 BvR 531/68]. In diesem durch die Verfassung vorgegebenen Rahmen hält sich diese Regelung, die von dem grundsätzlichen Gebot ausgeht, daß kein Soldat mehr Dienst leisten darf, als zur sachgerechten Erfüllung der Aufgaben erforderlich ist.

Wenn der BMVg im Rahmen seiner organisatorischen Entscheidungsbefugnis bisher davon abgesehen hat, im Hinblick auf die Vielgestaltigkeit des militärischen Dienstes und die unterschiedlichen Bedürfnisse hinsichtlich der Dienstplangestaltung in den Teilstreitkräften und den einzelnen Verbänden eine (zwingende) Dienstzeitbegrenzung festzulegen, so ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die darin zum Ausdruck kommenden organisatorischen Vorstellungen des BMVg auf ihre Richtigkeit und Zweckmäßigkeit zu überprüfen (vgl. BVerwG Beschluß vom 22. Februar 1984 - 1 WB 60/82).

3.

Der Hilfsantrag ist ebenfalls unzulässig.

a)

Soweit dieser Antrag dahin auszulegen ist, daß er sich gegen den BMVg richtet, ist er schon aus den oben unter 1. angeführten Gründen unzulässig, weil insoweit eine Feststellung begehrt wird, die - bei Zulässigkeit - im Rahmen des Hauptantrags hätte getroffen werden müssen. Der Antragsteller kann daher nicht über einen Feststellungsantrag zu einer (Teil-) Sachprüfung des unzulässigen Hauptantrags kommen. Im übrigen steht einem solchen Antrag auch die Subsidiarität des Feststellungsantrags entgegen (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO).

b)

Der Hilfsantrag ist aber auch dann unzulässig, wenn er sich gegen die konkrete Dienstplangestaltung richtet, unabhängig davon, welcher Vorgesetzter "Betroffener" der begehrten Feststellung sein soll. Denn dann handelt es sich um eine unzulässige Antragsänderung. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, ist im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageerweiterung oder -änderung anderer Verfahrensordnungen entsprechendes Rechtsinstitut fremd. Der Gegenstand des Antragsverfahrens wird daher durch die Antragsschrift oder durch das Vorverfahren bestimmt, im vorliegenden Fall also durch den Antragsschriftsatz vom 3. Oktober 1986 und das dort dem Senat zur Entscheidung vorgelegte Petitum. Bei dem erstmals in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag handelt es sich, soweit nunmehr auch ein Verhalten einbezogen werden soll, das nicht dem BMVg zuzurechnen ist, um ein Aliud gegenüber dem ursprünglich gestellten Antrag und damit um eine nicht zulässige Antragsänderung (vgl. BVerwGE 43, 193[BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70];  53, 321, 325 [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76]; BVerwG Beschluß vom 22. März 1988 - 1 WB 118/86).

4.

Durch die Verneinung der Zulässigkeit der vorliegenden Anträge wird der Rechtsschutz des Antragstellers nicht geschmälert. Denn alle Maßnahmen, die von militärischen Dienststellen oder Vorgesetzten auf der Grundlage der Dienstzeitregelungsvorschriften gegenüber dem Antragsteller konkret getroffen werden, können gerichtlich daraufhin überprüft werden, ob er dadurch in seinen Rechten, insbesondere dem Anspruch auf Fürsorge (§ 10 SG), verletzt worden ist (vgl. BVerwG NZWehrr 1983, 27; BVerwG Beschluß vom 12. August 1976 - 1 WB 137/75). Wenn daher der Antragsteller geltend machen würde, durch die konkrete Dienstplangestaltung in seinem Verband in solchen Rechten verletzt zu sein, so stünde ihm der Beschwerdeweg und der Weg zu den Wehrdienstgerichten offen.

5.

Der Hauptantrag wie der Hilfsantrag sind daher als unzulässig zurückzuweisen.

6.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.