Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.11.1987, Az.: BVerwG 1 WB 59/87

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Zu seinem jetzigen Dienstgrad wurde er im Dezember 1973 befördert. Seit 1969 leistet er Dienst an der Schule Technische Truppe (STTr) ... in B.... Dort wurde er vom 1. Oktober 1975 bis 31. März 1986 auf einem STAN-Hauptfeldwebel-Dienstposten als Kraftfahrzeug- und Panzerinstandsetzungsfeldwebel/amtlich anerkannter Prüfer mit Teilbefugnis (Kfz/PzInstFw/aaPmT) eingesetzt. Zum 1. April 1986 wurde der Antragsteller auf einen anderen Hauptfeldwebel-Dienstposten versetzt, weil der bisherige Dienstposten auf Grund einer STAN-Änderung nunmehr durch einen Offizier zu besetzen ist.

Mit Schreiben vom 3. April 1986 bat der Antragsteller um "Berechnung und Zuteilung" der ihm auf Grund seiner seit August 1972 wahrgenommenen höherwertigen Tätigkeit zustehenden "Punkte".

Die Stammdienststelle des Heeres (SDH) lehnte den Antrag mit Schreiben vom 26. Juni 1986 ab. Zur Begründung hat sie ausgeführt, daß der Antragsteller vom 1. Oktober 1975 bis zum 31. März 1986 auf einem STAN-Hauptfeldwebel-Dienstposten eingesetzt gewesen sei und seit dem 1. April 1986 einen anderen STAN-Hauptfeldwebel-Dienstposten besetze. Nach dem Erlaß vom 9. April 1984 könnten Hauptfeldwebel nur dann Zusatzpunkte für höherwertige Tätigkeiten zuerkannt erhalten, wenn sie auf entsprechend höherdotierten STAN-Dienstposten verwendet würden. Dies sei bei dem Antragsteller nicht der Fall gewesen.

Mit Schreiben vom 16. August 1986 legte der Antragsteller gegen diese Entscheidung der SDH Beschwerde ein. Er hat in der Beschwerde die Auffassung vertreten, daß er seit 1972 Tätigkeiten ausgeführt habe, die nach der Gesetzeslage nur durch einen Ingenieur hätten wahrgenommen werden dürfen. Daß sein Dienstposten nach der früheren STAN nur mit A 8 bewertet gewesen sei, habe er nicht zu vertreten.

Die Beschwerde wurde durch Bescheid des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 27. November 1986 als unbegründet zurückgewiesen.

In der Begründung des Beschwerdebescheides ist ausgeführt, nach den Vorschriften betreffend das Auswahlverfahren für die Beförderung zum Stabsfeldwebel und Oberstabsfeldwebel vom 9. April 1984 sollten alle Unteroffiziere mit Portepee, die mindestens einen STAN-Dienstposten Hauptfeldwebel/Stabsfeldwebel bzw. Oberstabsfeldwebel innehätten, nach einer von der Planstellenlage abhängigen Zeit zum Stabsfeldwebel bzw. Oberstabsfeldwebel befördert werden können. Das Auswahlverfahren finde Anwendung, wenn, wie derzeit, die zu einem Beförderungstermin verfügbaren Planstellen nicht ausreichten, um alle beförderbaren Unteroffiziere zu ernennen. Hierzu werde nach einheitlichen Kriterien eine Reihenfolge gebildet, bei der zum Beförderungstermin die Erstplazierten entsprechend der Anzahl der zur Verfügung stehenden Planstellen zum Zuge kommen könnten. Die Eignungsreihenfolge ergebe sich aus einem Punktsystem, bei dem in Befolgung des § 3 SG Eignung, Befähigung und Leistung der in Frage stehenden Soldaten gewertet würden. Daneben würden für diejenigen, die auf einem höherwertigen Dienstposten (A 9 mA oder A 10 sowie entsprechenden Dienstposten des integrierten Bereichs) verwendet würden, zusätzliche Punkte vergeben. Die Berücksichtigung von Verwendungszeiten auf derartigen höherdotierten Dienstposten entspreche der Forderung des § 18 BBesG, wonach die Funktion der Beamten, Richter und Soldaten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und zuzuordnen seien. Nach dem zitierten Erlaß würden Punkte für Verwendungen auf höherwertigen Dienstposten jedoch nur dann angerechnet, wenn der Soldat das Aufgabengebiet eines derartigen Dienstpostens wahrgenommen habe. Die Wahrnehmung des entsprechenden Dienstpostens werde durch Versetzungs- oder Kommandierungsverfügung belegt. Voraussetzung sei, daß die behauptete höherwertige Tätigkeit sich mit der entsprechenden Dotierung in der STAN der jeweiligen Dienststelle niedergeschlagen habe. Die in Gesetzen oder Verordnungen außerhalb des Organisationsbereichs des BMVg enthaltenen Bestimmungen für die Anforderung an bestimmte Tätigkeiten oder Aufgaben gäben hingegen keine Auskunft über die Wertigkeit eines Dienstpostens. Wenn, wie im Fall der Durchführungsverordnung zum Fahrlehrergesetz, für einen bestimmten Aufgabenbereich eine besondere wissenschaftliche Qualifikation gefordert sei, dann gebe dies noch keine Auskunft darüber, ob die Wahrnehmung einer solchen Funktion auch gleichbedeutend mit einer höherwertigen Tätigkeit im Sinne des genannten Erlasses sei. Im Organisationsbereich des BMVg habe es allein dieser zu verantworten, wenn er Soldaten auf Dienstposten einsetze, die nicht die Qualifikation hätten, die der Gesetzgeber für die entsprechende Tätigkeit an sich fordere. Für eventuell daraus erwachsene Folgen könne nicht der Dienstposteninhaber zur Verantwortung gezogen werden, sondern allein der dies befehlende Vorgesetzte.

Dieser Bescheid ist dem Antragsteller am 2. Dezember 1986 ausgehändigt worden. Mit Schreiben vom 8. Dezember 1986, das am 12. Dezember 1986 beim BMVg eingegangen ist, hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, den der BMVg mit Schreiben vom 27. Mai 1987 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.

Der Antragsteller verweist erneut darauf, daß er über einen langen Zeitraum eine Tätigkeit ausgeübt habe, die eine wissenschaftliche Qualifikation erfordere. Eine solche Tätigkeit müsse zwangsläufig als höherwertige Tätigkeit bei der Vergabe von Sonderpunkten im Zusammenhang mit der Erstellung von Eignungsreihenfolgen berücksichtigt werden. Es sei falsch, daß der BMVg die Verweigerung solcher Sonderpunkte mit den Bestimmungen seines Erlasses von 1984 begründe. Seine - des Antragstellers - Forderung nach Sonderpunkten sei in keinem Erlaß geregelt, sei aber gleichwohl gerechtfertigt; denn das Heeresamt habe 1977 die Notwendigkeit übersehen, ab sofort die von ihm wahrgenommene Funktion auf einen Ingenieur zu übertragen. Der Bundeswehr sei keine Befreiung von den Vorschriften des Fahrlehrergesetzes erteilt gewesen. Er habe seines Erachtens Anspruch auf Sonderpunkte oder er sei von seinen Vorgesetzten als billiger Truppenfachlehrer statt eines Ingenieurs (Hauptmann) eingesetzt worden. Dies verstoße gegen die Fürsorgepflicht des Vorgesetzten.

Die von dem BMVg gegen die Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung geltend gemachten Gesichtspunkte könne er nicht nachvollziehen. In der Rechtsmittelbelehrung des Beschwerdebescheids sei er geradezu aufgefordert worden, einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu stellen. Durch den Antrag auf Vergabe von Sonderpunkten möchte er natürlich erreichen, daß er eher zum Stabsfeldwebel befördert werden könne als dies ohne die Sonderpunkte der Fall wäre. Ob die Punktevergabe im Rahmen des Auswahlverfahrens rechtlich gesehen nur eine vorbereitende Handlung sei, könne er nicht beurteilen. Jedenfalls halte sich der BMVg bei Personalentscheidungen regelmäßig nur an die vorgegebenen und erreichten Punkte. Deshalb seien diese Punkte bereits jetzt für ihn wichtig.

Der BMVg beantragt,

Der Antragsteller habe sowohl in dem Antrag vom 3. April 1986 wie auch in seinen Rechtsbehelfen vom 16. August und 8. Dezember 1986 sein Begehren ausdrücklich auf die Vergabe von Sonderpunkten für die Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit begrenzt. Dabei sei nicht klargeworden, ob er ein bestimmtes truppendienstliches oder ein statusrechtliches Ziel verfolge. Zwar sei damit nicht ohne weiteres der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten zu verneinen, da die Vergabe von Sonderpunkten und die sich hieraus ergebende Einreihung in eine Eignungsreihenfolge sowohl für ein statusrechtliches als auch für ein truppendienstliches Anliegen relevant sein könne. Die isoliert begehrte Vergabe von Punkten wie auch die Einreihung in eine Eignungsreihenfolge stellten jedoch für sich keine truppendienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17 WBO dar. Sie seien vielmehr nur innerdienstliche Hilfsmittel der Personalführung zur Vorbereitung von Personalentscheidungen.

Der Antrag wäre im übrigen auch dann unzulässig, wenn der Antragsteller die gerichtliche Feststellung der Wertigkeit seiner früheren truppendienstlichen Verwendung begehren sollte. Denn einem derartigen Feststellungsbegehren stünde der Grundsatz der Subsidiarität gegenüber möglichen Verpflichtungs- oder Anfechtungsbegehren entgegen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II

1.

Nach seinem Gesamtvorbringen begehrt der Antragsteller für die von ihm bis zum 1. April 1986 ausgeübte Tätigkeit die Zuweisung von "Sonderpunkten", wie dies in dem Erlaß "Auswahlverfahren für die Beförderung zum Stabsfeldwebel/Stabsbootsmann und Oberstabsfeldwebel/Oberstabsbootsmann" vom 9. April 1984 (VMBl 1984, 157), Anlage 2 Nr. 3 für die Wahrnehmung von STAN-Dienstposten Oberstabsfeldwebel und Offizierdienstposten (Nr. 3.2) vorgesehen ist.

Für ein solches Begehren kann die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Wehrdienstgerichten nicht verneint werden.

Für Klagen der Soldaten ist der allgemeine Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist (§ 59 Abs. 1 SG). Nach § 17 Abs. 1, § 21 WBO sind die Wehrdienstgerichte dann zur Entscheidung berufen, wenn der Soldat die Verletzung von Rechten oder die Verletzung von ihm gegenüber bestehenden Vorgesetztenpflichten geltend macht, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach im wesentlichen über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Über- und Unterordnung beruhen (BVerwG Beschluß vom 17. März 1987 - 1 WB 109/86).

Die von dem Antragsteller begehrte Punktegutschrift bei der Einordnung in die Eignungsreihenfolge für eine Beförderung ist nicht eindeutig nur dem statusrechtlichen Bereich zuzuordnen. Es liegt zwar auf der Hand, daß die Bildung der Eignungsreihenfolge nach dem Erlaß des BMVg vom 9. April 1984 in erster Linie der Vorbereitung der Entscheidung über Beförderungen dient. Andererseits kann die Einordnung aber auch truppendienstliche Aspekte haben, z.B. dann, wenn die Versetzung auf einen in der STAN höherbewerteten Dienstposten begehrt wird, die ihrerseits ebenfalls von dem Zeitpunkt abhängen kann, in dem eine Beförderung voraussichtlich erfolgen soll. Über Begehren auf Einordnung in Eignungsreihenfolgen an einer bestimmten Stelle haben demnach nicht ausschließlich die allgemeinen Verwaltungsgerichte zu entscheiden (BVerwG Beschluß vom 24. August 1982 - 1 WB 67/80).

2.

Unabhängig davon, aus welchen Gründen der Antragsteller die Rechtswidrigkeit der Vorenthaltung von Sonderpunkten herleitet, ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig, weil die Festlegung einer Eignungsreihenfolge keine Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO ist. Der Senat hat sich früher schon hinsichtlich der Wertungslisten für die Auswahl zur Generalstabsausbildung in dieser Richtung geäußert (vgl. BVerwGE 46, 235 ff.). Er hat weiter entschieden, daß die Einordnung in die Wertungsliste der Offiziere nach den entsprechenden Bestimmungen der ZDv 20/6 keine truppendienstliche Maßnahme sei (BVerwG Beschluß vom 14. Februar 1978 - 1 WB 65/74 = DokBer Ausgabe B 1978, 176). Schließlich hat der Senat entschieden, daß die Einordnung in die für die Beförderung der Offiziere zu bildenden Eignungsreihenfolgen nach den Erlassen vom 1. Juli 1977 und 4. März 1980 keine anfechtbare Maßnahme sei (BVerwG Beschluß vom 24. August 1982 aaO).

Für die Einordnung in die Eignungsreihenfolge für die Beförderung zum Stabsfeldwebel/Oberstabsfeldwebel nach dem Erlaß vom 9. April 1984 kann nichts anderes gelten. Sie stellt ebenso wie jede Einordnung in Eignungsreihenfolgen lediglich ein gerichtlich nicht gesondert nachprüfbares innerdienstliches Hilfsmittel der Personalführung dar. Sie dient der Vorbereitung einer Personalentscheidung, ohne selbst bereits Maßnahmecharakter zu haben. Entzieht man die Einordnung in die Eignungsreihenfolge selbst der gerichtlichen Nachprüfung, so verliert der Soldat dadurch den gebotenen Rechtsschutz nicht. Er ist nämlich nicht gehindert, die auf Grund einer nach seiner Meinung unrichtigen Einordnung in die Eignungsreihenfolge getroffene und als nachteilig empfundene Personalmaßnahme anzufechten bzw. einen entsprechenden Verpflichtungsantrag auf Beförderung oder anderweitige Verwendung dann zu stellen, wenn er bei nach seiner Auffassung richtiger Einordnung in die Eignungsreihenfolge zur Beförderung bzw. zur begehrten Verwendung heransteht. Einem Soldaten steht es frei, zur gegebenen Zeit sein Gesamtvorbringen zu der nach seiner Meinung unrichtigen Einordnung in die Eignungsreihenfolge im Wege einer Klage auf Beförderung vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten oder eines auf eine anderweitige Verwendung gerichteten Antrags auf gerichtliche Entscheidung vor den Wehrdienstgerichten der gerichtlichen Kontrolle zu unterbreiten. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der auf eine abstrakte Nachprüfung der Richtigkeit der Einordnung in eine Eignungsreihenfolge abzielt, ist demgegenüber unzulässig (BVerwG Beschluß vom 24. August 1982 aaO).

Unzulässig sind aber auch Feststellungsanträge, mit deren Hilfe die Durchsetzung eines Anspruchs auf die vermeintlich richtige Einordnung in Eignungsreihenfolgen vorbereitet werden soll. Dies wäre der Fall, wenn etwa die Feststellung begehrt würde, eine bestimmte Tätigkeit sei "sonderpunktfähig". Die Zulässigkeit solcher Feststellungsanträge scheitert zumindest ebenfalls daran, daß der betreffende Antragsteller seine vermeintlichen "Rechte" jederzeit im Rahmen eines Verpflichtungsbegehrens auf Beförderung oder höherwertige Verwendung verfolgen kann (§ 43 Abs. 1 und 2 VwGO).

Es war deshalb nicht veranlaßt, den Antragsteller nach dem Schreiben des Senats vom 2. Juni 1987 nochmals zur Stellung eines präzisen, sachdienlichen Antrags aufzufordern. Es ist nicht denkbar, daß ein an dem Begehren des Antragstellers orientierter Antrag hätte zulässig sein können. Ein von dem ursprünglichen Begehren des Antragstellers losgelöster Antrag - etwa auf Verpflichtung des BMVg, ihn auf einem höherwertigen Dienstposten zu verwenden - wäre unzulässig, weil Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nur sein kann, was bereits Gegenstand des Beschwerdeverfahrens war (BVerwGE 43, 193, 195) [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70].

Der Antrag ist deshalb als unzulässig zurückzuweisen. Der Senat hat im übrigen bereits in seinem Beschluß vom 26. Juni 1985 - 1 WB 15/84 - (= NZWehrr 1986, 256 nur Leitsatz) entschieden, daß es nicht zu beanstanden ist, wenn Sonderpunkte erst von dem Zeitpunkt an vergeben werden, von dem an der Dienstposten in der betreffenden STAN tatsächlich höherbewertet worden ist.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.